何鹏 中国人民大学法学院 博士研究生



关键词: 知识产权; 支配权; 合理使用; 权利穷竭; 商标权的禁止权
内容提要: 尽管知识产权法属于民法的一部分, 但实际上其理论体系的产生、发展有极大的独立性。由于缺乏历史给养的长期积累和高度抽象的理性思维, 再加上国家之间利益争斗因素, 现有知识产权法体系还很不完善,其理论基础极为脆弱。本文从辨析知识产权与支配权的关系着手, 探索性地提出知识产权的核心权能是“控制性传播权”, 从而全面概括著作权、专利权、商标权等知识产权的权利内容, 进而以此为基础力图对知识产权法体系加以重构。


一、重构的理由——现有体系乃非理性的产物
1. 现有知识产权法体系乃非理性的产物。原因有二:一是缺乏抽象的基本概念, 规则的制定乃就事论事, 不具有普适性; 二是规则的制定掺杂着国家之间利益争斗的因素。
知识产权法虽属于民法的一部分, 但实际上其理论体系的产生、发展有极大的独立性。就大陆法的民法体系来看,可谓逻辑严密、体系完整, 其主要得益于两个方面的要素:历史给养的长期积淀; 高度抽象的理性思维。而这两者正是现有知识产权法体系所欠缺的。
罗马法在经过长期的历史沉淀之后, 最终为以抽象和逻辑思维见长的德国法学者所吸收, 并通过诸如法律行为等一系列高度抽象的概念发展成为逻辑严密的潘德克吞体系。但知识产权乃新生事物, 在经典的五编制潘德克吞体系中, 德国民法学者并没有为其量身打造有关的规则、制度。近两三百年知识产权的发展历程从某种意义上说其实也是“摸着石头过河”的历程。一方面, 其体系的建立从一开始就缺乏深厚的理论基础, 不象民法上的物权、债权等已经过一千多年的理论积累; 另一方面, 社会经济的发展又迫切需要知识产权制度。因此, 在缺乏理论指导和给养的情况下, 知识产权法只能是亦步亦趋、蹒跚前行, 其间还掺杂着不少国家之间利益争斗的因素。①相比较而言, 民法理论的发展就纯粹多了。
2. 非理性的表现。基于上述原因, 现有知识产权法体系还很不完善: 理论基础很脆弱, 建立其上的体系自然也不牢靠, 问题很多。笔者认为, 其中核心问题是“知识产权是什么权利”。这一问题在现有体系中似乎已有了答案, 但事实上, 所谓的“答案”中问题还不少。以著作权法为例, 其第10条是回答“著作权是什么权利”这一问题的。笔者试分析如下:
问题一, 为何所列的某一种具体权利内容不能适用于所有的作品? 就所有权来看, 其各项权利内容——占有权、使用权、收益权、处分权是普遍适用于所有的有体物的, 而著作权法第10条所列各项权利内容则多半具有很强的针对性,仅适用于某一类或几类作品。比如, 翻译权、广播权对于美术作品而言有何意义? 音乐作品的作者又何需展览权、摄制权?
问题二: 为何著作权的各项权利内容之间彼此界限不清, 逻辑关系混乱? 比如, 放映不就是一种机械表演吗, 有了表演权, 放映权是否是画蛇添足呢? 又比如, 摄制本为诸多改编方式之一种, 将其单列出来与改编权并列意义何在?
问题三: 为何著作权的权利内容需要“与时俱进”随时面临被修正的危险? 信息网络传播权入法即为适例。
问题四: 为何法律明确规定了权利内容, 但却又无法实现有效的法律规制? 例如, 复制权, 是著作权人享有的“将作品制作一份或者多份的权利”, 未经其同意他人不得复制其作品, 否则便为侵权。这是现有立法的规定。比如, 某人很喜欢毛主席的诗作《长征》, 于是每天练字的时候都抄写二十遍。此种行为当属于“复制”无疑, 可问题是该人难道就侵犯了著作权人的复制权吗? 是否真有必要先把此种行为定性为侵权然后再借助“合理使用”制度来自圆其说呢? “复制权”的表达方式又如何能将上述行为与不法商家的盗版复制行为加以区分呢? 又如, 发行权, 乃“向公众提供作品的原件或者复制件的权利”。可是, 现实生活中大量存在着未经著作权人许可的发行行为, 比如张三买了一本书, 卖给李四, 李四又将书送给王五, 这些行为从常识上就能判断是合法行为，可是发行权的概念却不能给出合理的逻辑推论结果
于是“权利穷竭”规则又应运而生。“摸着石头过河”, 由此可见一斑。

二、重构的基础—对知识产权核心权能的概括
1、知识产权是支配权吗? 毫无疑问, 研究私权属性的知识产权不能脱离民法的理论土壤。民法理论上, 权利根据作用的不同可分为支配权、请求权、形成权、抗辩权。一直以来, 笔者在构思抽象知识产权的核心权能时都是以物权为参照, 同许多知识产权学者一样, 笔者也认为知识产权当属于支配权。以此为基础, 笔者试图概括出知识产权的各项权能。但是，由于“知识财产”的物理属性乃“有形无体”。因此，从支配权的角度来定义知识产权，困难就表现在知识财产“占有”“收益”的不可控制，“处分”的抽象，“使用”方式的无限可能，尤其是无限可能的使用方式又不都属于知识产权法意义上的“使用”范畴。
然而，笔者近来又思考：是否我们研究的出发点错误了呢？知识产权果真是支配权吗？引起笔者注意的是，物权与知识产权在权利实现方式上存在巨大差异。传统民法理论认为：物权作为支配权，权利人通过自行支配物，可直接享受物带给他的利益。比如, 我很喜欢《笑傲江湖》这套书, 买了一套, 看过好几遍, 每次阅读我都能全神贯注, 获得精神上的愉悦和满足。从民法的角度来看, 此乃所有权行使的结果。可是, 对于著作权人来说, 直接支配其作品并不能给其带来多少利益。金庸先生想必不会从阅读《笑傲江湖》当中获得多少愉悦, 即使阅读也是出于修改完善的目的, 和读者阅读所获精神利益自不可相提并论。又比如, 作曲家作了一首曲子, 固然其本人在欣赏该乐曲时亦能获得一定的精神愉悦, 但对于他来说, 显然, 著作权的实现方式并不在于本人孤芳自赏, 而应该是来自于作品传播过程当中他人所获得的精神愉悦。脱离开他人, 物权人仍然能很圆满的实现其权利, 但是, 知识产权人可以吗?
由此看来, 以支配权来定位知识产权确实还存有一定问题, 不能反映知识产权的本质特征。
笔者认为, 传统的支配权、请求权、形成权、抗辩权体系其实并不能容纳下知识产权, 知识产权应当为第五种权利。原因就在于, 经典民法理论成熟之际, 知识产权的有关立法和理论研究才刚刚起步, 立法者们在构建严密的民法理论体系时并没有为知识产权预留位置。因此, 如果能对知识产权的权利作用进行抽象概括, 即可构成知识产权法的重构基础。不过, 应当指出的是, 由于知识产权具有对抗不特定第三人的效力, 故仍然属于绝对权的范畴。
2、知识产权是“控制性传播权”。受知识产权是支配权的影响，笔者起初试图从“控制”（抽象的占有）的角度来把握知识产权。可是, “合法控制”与“非法控制”之间,的界限究竟在哪里? 举例来说, 翻译权, 乃“将作品从一种语言文字转换成为另一种语言文字的权利”。我们平时练习英语的翻译, 从常理即可推知, 此种翻译对于著作权人来说不需要存在加以“控制”的意义，此种翻译本身就不侵权，何以要借助“合理使用”这一制度呢？此种翻译与我们平时认同的“非法翻译”区别又在哪里呢？
撇开支配权的模式后，思路便清晰多了。知识产权的法律规制，重点不在于各种各样的知识财产的控制、利用方式，而在于知识财产的传播方式。“控制性传播权”是笔者设计的一个概念，想表达的意思主要有二：其一，知识财产的各种具体利用方式本身无需进入法律调整的视野，对知识产权进行法律规制的时候应当关注“传播”，而非“控制”和“利用”;其二，并非所有的传播方式都应当进入知识产权法的视野，只有那些实质上体现了“控制力”的传播才有加以法律规制的需要。试分析如下：
以专利权为例。
一般认为其有四个方面的权利内容：实施专利的独占性权利，禁止他人实施其专利技术的权利，处分专利的权利。假定现有一项发明专利，为带有橡皮头的铅笔。该专利公布以后，由于专利实施技术简单明了，势必会有人私自“利用”该项专利技术，利用方式有二：一是在自己的铅笔上绑定或粘上一个橡皮头;二是生产带有橡皮头的铅笔在市场上销售。对这样两种行为，我们可以从三个角度加以分析：首先，从常理来看，第一种行为方式应当是合法的，原因有二：一是此种行为属于私人领域内的活动，外界无从得知，法律无法进行有效的规制。如果立法者强行要将此种行为定性为侵权行为，则势必使该规定沦为“纸上的法律”而无法在现实生活中贯彻实施;二是此种行为给专利权人造成的影响微乎其微，法律没有必要对此做出调整。至于第二种行为方式，显然是非法的，属于侵权行为。其次，从现行立法的角度来看，则上述两种行为均属于侵权，因为专利权人有禁止他人实施其专利的权利。于是，现行立法的调整方式便与我们通常的认识发生了矛盾，是否有必要也在专利法中引入“合理使用”制度呢？第三、知识产权是控制性传播权，则第一种行为因无传播故无侵权，而第二种行为显然当属侵权行为。
再以著作权为例，回到著作权法的第十条。
笔者认为，“控制性传播权”很重要的一个功能就在于可以把传统上所谓的著作人身权和财产权有机集合到一起，一体保护，通过保护著作权人的“控制性传播权”，即可涵盖传统上属于著作人格权范畴的利益。从此我们就可将著作权简单的看成是与物权、债权一样的财产权利。首先看发表权。显然，脱离开作品传播的发表是不存在的。一旦未经作者许可而公开其作品，实际上就侵犯了作者的“控制性传播权”。其次看署名权。从表面看，署名似乎与传播没有关系，但实际上，如果脱离了传播，那么虚假的署名就不可能为第三人所知，作者的有关利益也就不可能受到侵害。第三，修改权和保护作品完整权。这就更好理解了。行为人可以自由修改他人作品，但如果将修改后的作品向不特定第三人传播的话，则必须得到作者的同意。举例来说，我们学习某学者主编的知识产权法教材，边看边做笔记，重要的知识点记下来，整个过程下来，实际上就是对整本书的一个缩写本。那么，这学生是否侵犯了该学者的修改权、保护作品完整权又或者改编权呢？应当是没有，只要学生不把该缩写本向不特定第三人传播即可。可是，按现行立法的规定，学生的上述行为应当是侵权行为，为解决此矛盾，立法者不得不又求助于“合理使用”制度。但如果采纳“控制性传播权”的概念，逻辑上似乎就通顺多了。接下来，传统上属于著作财产权范畴的那些权利----复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权等等，“控制性传播权”似乎均能较好地将各项权利内容涵括其中。对此，前文已多有分析，故不再赘述。
此外，“控制性传播权”较好的解决了权利穷竭的问题。前面已提到，为了弥补发行权与普通民事物权流转的冲突，“摸着石头过河”的知识产权法不得不又引进一项制度，谓之为权利穷竭。可如果将知识产权理解为“控制性传播权”的话，问题似乎就不存在了。张三在卖书给李四的时候，无疑是一种传播行为。由于在该书之上同时存有两个权利，张三的所有权和作者的著作权，故实际上一次完成的交付行为蕴含双重法律意义：就物而言，所有权发生转移;就作品而言，发生传播的结果。但就该传播而言，不构成所谓“控制性传播”，张三并非以著作权人的身份进行“控制性传播”;但假如张三是将书复印以后再卖给李四（无论卖的是哪一本），那么此时行为的性质就发生了变化，张三就实质上处于了著作权人的位置，故构成侵权。这也就是为什么笔者不简单的将知识产权的核心权能概括为“传播权”的原因，避免将单纯知识载体的传播纳入到知识产权权利范畴之内。不过，究竟何为“控制性传播”，虽然笔者有一些思考（下文将会论及），但总体上还很肤浅，不成熟，有待进一步研究。 “控制性传播权”对于邻接权的权利内容同样有相当的概括作用，学生以为，表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台所享有的权利似乎均可概括为“控制性传播权”。

三、重构的目标和任务
重构的目标在于: 完成知识产权概念从描述、列举到定义的飞跃, 并以此为基础, 进而形成具备合理、有效规范功能、逻辑严密、具有开放性的知识产权法体系。
重构的任务是: 首先是对“控制性传播”概念的界定; 其次是对整个知识产权法相关规则、制度的全面调整。就“控制性传播”概念的界定来看，笔者的思路是结合两个方面的因素对其进行概括：一是从立法技术的角度出发，概念的界定应该符合逻辑规则，形式上自给自足;二是从法政策、法的社会调整效果的角度出发，概念的界定应当最大程度的实现全社会范围内的公平、正义，在尊重知识产权人权利的基础上充分鼓励“知识”的传播、使用，以实现知识产权法对社会经济、文化发展的杠杆作用。
基于上述“两点”考虑，可以将“控制性传播”初步界定为：向不特定第三人传播或以再生复制件的方式向第三人传播。第一种情形，向不特定第三人传播。比如，某人在自己家演唱他人作品，其为合法行为，不侵犯作者的著作权;某人请三五个好友到自己家里聚会时演唱他人作品，亦为合法行为，因为不存在向不特定第三人传播的情形;但某人若在公众场合演唱，则应当属于向不特定第三人传播，构成侵权。第二种情形，以再生复制件的方式向第三人传播。比如，某人买了一本影碟，回家后刻录了一张，然后将其中之一卖与或者赠与他人，则构成侵权。此处第三人是否为“不特定”不予考虑。
有必要指出的是, 在界定“控制性传播”概念的过程中, 很大一个障碍来自于商标权。按照通常的认识, “未经谓之商标注册人的许可, 在同一种商品上或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标”属于侵权行为, 因此，商标权人享有的专有使用权其效力范围小于其禁止权的效力范围
那么, 如何让“控制性传播权”涵盖商标权的此种内涵呢？笔者认为, 长期以来为学界所认同的“商标权的禁止权效力大于使用权的效力”这一观点是不符合基本逻辑的。因为任何一种权利从逻辑角度分析的话, 必定包含禁止的内容, 基于同一个权利, 权利人的“可以为”和义务人的“不得为”本是一个问题的正反两面, 其外延应当是相同的, 所以法律无需画蛇添足再额外规定所谓的“禁止权”, 例如物权、债权、人身权等权利的界定中并无“禁止权”的身影,为何唯独商标权例外呢? 实际上立法者之所以违背基本逻辑做出这样的规定, 乃是不得已而为之。实践当中, 他人在同一种商品或者类似商品上使用与注册商标相近似的商标, 确实对消费者造成了混淆, 对商标权人的市场份额也确实产生了不利的影响。毫无疑问, 该种行为应当得到法律负面的评价。可问题是, 我们是否真的需要以违背基本逻辑的代价来做出相应的法律规定? 我们是否可以走另一条路呢?　　
笔者认为, 我们完全可以不用借助所谓“商标权的禁止权效力大于使用权效力”这样的说辞, 在现有法律体系下,对于“在同一种商品或者类似商品上使用与注册商标相近似的商标”这样的行为, 我们依据反不正当竞争法即可对其进行有效的法律规制, 根本不需要“商标权的禁止权”这样的就概念。于是, 侵权行为在商标权领域便净化为“未经许可在同一种商品上使用与注册商标相同商标”的行为, 至于其他权保护的范畴, 其与学界通常的认识相去甚远, 究其原因, 乃是的行为则交给反不正当竞争法调整。这样一来, “控制性播权”便可有效涵盖“商标权”的各项内容了。
知识产权法体系的重构是一个自下而上、由里及外的系统工程, 需要深入研究的问题尚多, 需要不拘一格、大胆创新的领域亦甚为宽广。笔者以此管见求教于诸位学界同仁，以共同致力于知识产权法体系的完善。

[案情]

2002年，甲市某开发商计划对当地某地块进行房产开发，建设商品房出售。在尚未取得土地使用权的情况下，其与众多购房者签订了《认购书》，其中约定：出售期房某栋某某室住宅，建筑面积X平方米，每平方米1800元，2004年某月前交付。除此以外，《认购书》还包含了其他一般商品房买卖合同之必须条款。购房者依约交纳了定金及部分房款后，开发商因拿地手续及搬迁等原因无力动工，遂通知购房者退款并商议赔偿事宜，但一部分购房者并未接受开发商的解约请求。2011年，该开发商取得了该地块土地使用权，遂开工建设，并于2012年取得了商品房预售许可证，预售价格每平方米近8000元，现已全部预售完毕，并依法办理了不动产预告登记。此时，当初未接受退款解约安排的部分购房者要求开发商继续履行《认购书》或赔偿房屋差价全额，开发商则主张合同无效，遂引起诉讼。

[分歧]

本案争议焦点为：1.原被告双方签订的《认购书》如何定性？对此问题，一种观点认为是预约，一种认为是本约。2.《认购书》是否为有效合同，有关损失如何计算？对此，一种观点认为《认购书》有效，赔偿应依原告诉求；一种观点认为《认购书》有效，但差价应当以被告明示不履行合同之时与《认购书》中约定房价相较。

[评析]

１.《认购书》是本约 所谓预约，指约定将来订立一定合同的合同；因履行预约而订立的合同为本约。判断一个合同究竟为本约还是预约，应专注于其实质内容，探求当事人的真意，而非合同所使用的名称。本案《认购书》是否为本约，不应以房地产开发进程为标准，更不应以该协议的名称是否为“认购书”为准，而应考察其内容是否符合房屋买卖合同的构成要件，探求和判断当事人的真意，据此对合同的性质做出认定。应当明确的是，订立预约在交易上属于例外，如有疑义，应认定为本约。本案中的《认购书》在名称上虽有预约之嫌，但已经具备了商品房买卖合同的主要内容，并且开发商已经按照约定收受了部分购房款，依据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，该《认购书》应当认定为商品房预售合同，应认定为本约。

２.本案《认购书》有效 国务院《城市房地产开发经营管理条例》第二十三条规定：“商品房预售应当符合以下条件：（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（二）持有建设工程规划许可证和施工许可证；（三）按提供的预售商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的２５％以上，并已确定施工进度和竣工交付日期；（四）已办理预售登记，取得商品房预售许可证明。”本案中《认购书》签订之时，该条所有要件均未得到满足，根据合同法第五十二条第（五）款之规定，《认购书》虽成立，却因违反行政法规而无效。但是开发商对涉案房地产项目的开发进展弥补了《认购书》效力上的缺陷。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”本案诉讼发生时，被告已完全获得了商品房预售所需资质，使得《认购书》并不必然无效，而属法官自由裁量，“可以”认定有效。

３.本案原告请求继续履行合同或差价全额赔偿的诉求无法满足 本案预售商品房已进行不动产预告登记的事实决定了原告继续履行合同的诉求无法得到满足。首先，根据债与合同法的基础理论，普通债权之间关系平等，所以原告并不能因商品房买卖合同签订在先而取得优先履行之优势地位。相反，物权法第二十条规定的不动产预告登记制度赋予了“经过预告登记的商品房预售合同”以物权保护力度。本案中签订在后的预售合同已经不动产预告登记，使得后一购房人对涉案标的物具有了物权法上的排他性优势。所以，原告继续履行合同的诉求已丧失执行的可能性。其次，在赔偿金额的确认上，需要注意的是，早在合同签订不久，被告就明确了根本违约的意思表示，根据合同法中“减损原则”，原告应负有采取措施，减少损失的义务，否则将承担扩大的损失部分。所以对于原告的差价全额赔偿之请求并不能得到法院的全部支持，差价应当以被告明示不履行合同之时与《认购书》中约定房价相较。被告在退还预收房款外，首先应当双倍返还定金，尚不能弥补房款差额的，则由被告予以赔偿损失。

（作者单位：江苏省常州市中级人民法院）