孝文帝太和改革以后，北魏国势进入极盛时期。北魏君主自诩为正统，垂法四海，遗泽流光之雄心益强。宣武帝元恪遵循太和改革的理论框架，热衷于制礼作乐。在对太和律加以补充和修改的基础上，制定了北魏律定本——正始律，北魏法律的可操作性大大提高。同时，通过全面、深入地将封建礼教与法律相结合，基本上完成了北魏法制的儒家化进程。
　　一、北魏律定本——正始律
　　太和年间的改革为推行举国一致遵行的封建道德规范做出了法制保障。太和年间制定的律令法典以及移风易俗措施，使封建意识形态深入基层。由于孝文帝及其后继者宣武帝等北魏帝王笃好儒家经典，大批博闻名儒因经术文史获得重用。帝王的提倡，为儒学复兴提供了汉末以来少有的机遇，北朝教育空前蓬勃发展。宣武帝时，“燕齐赵魏之间，横经著录，不可胜数。大者千余人，小者犹数百。”“士大夫子弟，数岁已上，莫不被教，多者或至《礼》、《传》，少者不失《诗》、《论（语）》。”“髦士盈朝，济济之美”。洛阳朝廷的官僚结构与昔日粗野不文已大相径庭。
　　随着儒学研究的深入，现行律令不够完备，精密，适用时尚有“疑舛”的缺陷显现出来。于是，正始元年（公元504年）冬，宣武帝诏令制新律令，企图通过部分内容和文字的增删和调整，纠正北魏律的内部混乱，提高可操作性。
　　正始定律，由太师彭城王元勰领衔主持。他“与高阳王雍、八座、朝士有才学者五日一集，参论轨制应否之宜”。当时参与议律者大致分为三类人：第一类是宗室诸王，他们参与议律，提高了议律的规格和权威性。第二类是现任或曾任司法、监察职务，富于司法实务经验的官员，他们的职业化程度高，可以提高立法反映和预测社会需求的准确性，提高立法质量，突出了制律令强调理论与实践并重的特点。第三类是中央文职官员，这些人儒学功底雄厚，参与议律令便于糅和礼法。正始律由这么一批名儒文士、具有专业法律知识的律家、从政实践经验丰富的官僚，“斟酌新旧，更加思理”，共同议定制成，其在礼法结合的深度和广度上无疑是超迈前律，故有“永作通制”之言。
　　二、礼法结合思想的深化
　　1．尊长卑幼，夫权本位，北魏前期，朝廷重视举告犯罪，忽略亲属相隐。正始年间修律，明确加以矫正，有关亲属容隐的规定正式入律：“律，子孙告父母、祖父母者死。”窦瑗引经阐释其意，云“父母、祖父母，小者攘羊，甚者杀害之类，恩须相隐，律抑不言。法理如是，足见其直。”也就是说，尊长纵有过恶，恩当容隐，卑幼若告，是蔑弃亲权，无人子之心，必须重惩以死刑。
　　家庭内父亲的家长权、男尊女卑的法律地位得到明确肯定。北魏规定迁洛之民，死葬河南，不得还北。但若夫先葬在北，妇葬在南，“妇人从夫，宜还代（北）葬”。若妻坟在北，夫死于洛，则“不得以尊就卑”还北，违者犯法。这一规定针对游牧民族宗法观念，宗法秩序相对淡漠，强制予以矫正。
2．贯彻执行身份罪责制，礼为法本，意味着行法必须遵循礼来别尊卑、辨上下，对不同身份的犯罪者异其罪责。正始律非常明确地强调君主及皇族之特别人格、贵族官僚之特殊地位；对于亲属之间相犯，注意分辨相互身份，保证依身份定其罪责。
　　（1）免官和官当细则的完善，在运用刑罚上优待官僚，自汉代就有削爵、免官之类以官和爵抵罪的方式，但多为权宜做法，尚未成为定制。在北魏前期，对于官僚犯罪，也有“以官爵除刑”的官当法，但较少运用。孝文帝改革以后，优免官僚的案例显著增加。到北魏后期，犯罪官吏被追究刑事责任时，大多能藉罚赎、除名、削爵、免官、官当等途径逃避斧钺流徒实刑。皇族的地位特殊，法律规定，他们犯罪，按例削减刑罚等级：“律，罪例减，及先帝之缌麻。”北魏还明确规定官爵折抵刑罚的方法：“五等列爵及在官品令从第五，以阶当刑二岁；免官者，三载之后听仕，降先阶一等。”官当适用的主体是有公侯伯子男五等爵位的贵族，以及官阶在从第五品以上的官僚。他们犯罪，以官阶抵当二岁徒刑。免官者，三年后降先阶一等复叙。
　　以官爵折抵罪刑，有官爵完全当罪刑，也有免去所居官职，保留爵位，还有留官削爵。官职可以抵刑，爵位也可用于抵刑，但这两者也有不同，官阶代表职权大小，爵位指示政治地位、社会地位的高低和经济收益的丰寡；官仅及本人，爵可传后嗣；官多由功得，爵可因亲封；有官未必有爵，有爵大抵有官。若以爵抵刑已尽，尊贵地位永坠；而免官三年可降阶复叙。延昌二年（公元513年），经过群臣讨论，世宗批准了以爵邑抵罪除名后的起复细则，大致内容为有爵者犯罪除名，官职爵位尽失，三年之后，可以各降本爵一等起复。最低爵（散）乡男，爵位已无可降，依其官品起复。
　　从北魏对以官、爵抵当罪刑的等级划分来看，既有晋律梁律的影响，也有自己的创造。它给犯罪官吏留下了重新入仕的门径，使他们的政治前途不至于轻易地被彻底断送。但北魏末期，官当的适用主体大大扩展，不再限于官品从第五品以上者。无官品、无禄恤的“中正”和官廷禁卫等流外勋人皆可以职当刑。特权滥施结果造成刑法威力锐减，吏治江河日下。
　　（2）“八议”制度化，北魏后期，处理八议中人犯罪，要“依律上议”，由有司开具其犯罪事实及所坐罪名，应议之状，凑请集议。然后据旨召集一定范围内的官员评议犯罪人的罪与刑，议定奏裁。若所犯是常罪，通过评议即可获降减其刑的优待。故而请议不仅有提供从宽处罚机会的程序性的意义，也具有刑罚减等的实体性内容，说明“八议”已由过去的抽象的原则转变成为刚性的具体的制度。
　　贵族官僚具有特殊身份，其犯罪不经皇帝批准，不得逮捕。法司审问犯罪的官僚，不得遽用刑讯。皇族尊贵，身份高于常人，“皇族有谴，皆不持讯”是其时惯例。当属籍疏远的宗戚恃特权凌法令十分严重时，朝廷规定“诸在议请之外，可悉依常法”，缩小了享受特权免刑讯的范围。总之，在北魏后期，周礼规定的“八辟”已成为广泛适用的法律制度，特权阶级从告诉开始，就合法地实际享有异于常规司法程序的优待。
　　（3）亲属相犯依伦常断处，礼别上下贵贱、尊卑长幼、内外亲疏。家庭中，尊长对于卑幼有几近绝对的统治权、管教权。卑幼对尊长则须恭谨孝敬，惟命是从。因为亲属之间天性难夺，而又尊卑身份不同，按照儒家的伦理思想，亲属相犯，罪名和刑罚也应不同，追究刑事责任的原则该有差异。北魏后期对亲属相犯，拟罪之前，先查清相互之间的亲疏尊卑长幼关系，再依据服制详定刑罚等差，或加重，或减轻。凡是卑幼伤尊长，如杀祖父母、父母，处分重于常人相杀，所谓“害其亲者?”。 反之，尊长杀卑幼，刑事责任轻于常人。“祖父母、父母忿怒，以兵刃杀子孙者五岁刑，殴杀者四岁刑，若心有爱憎而故杀者，各加一等。”但如常人相杀，则处死刑。又如，常人之间，“掠人、掠卖人、和卖人为奴婢者，死。”但卖子只处一岁刑；卖五服内亲属如系尊长处死刑，如系周亲及妾与子妇者处流刑。由此可见，犯罪主体的特定伦常身份对于定罪量刑的重要影响。亲属相犯依伦常断处加强了礼在刑法中的比重，凸显了北魏法律规范的伦理色彩，将法律以伦常为归宿的发展趋向一展无遗。
　　3．春秋决狱，春秋决狱，即在法律之外，引据公羊春秋为代表的儒家经典之要义评决狱讼。在汉代，春秋决狱十分盛行。孝文帝太和改革掀起了复礼议礼的热潮，儒家经学披靡风行。居津要者喃喃于朝堂，议事议政动辄引据经义，且以经学修养自淑自炫自重。此风气歆动流俗，比附经义论罪名、定刑度的春秋决狱愈演愈烈。一系列儒家具体法律观点由经义抽绎出来后，被贯彻于司法实践，北魏法律向“应经合义”纵身发展。
　　北魏比较典型的春秋决狱案例：
　　雁门有人杀害其母，刑虬引据“春秋之义，君亲无将，将而必诛”，论证逞凶肆恶害母的罪行不可轻恕，主张对凶犯之子也应处以连作从死，才是忠孝之道，存三纲之义。刑虬又提出，如若引用春秋“父子罪不相及，恶止于其身”的用刑原则，对害母凶犯之子即使恕死，也应将其流放荒远之地，禁止匹配，使凶恶之类杜绝繁衍流传。最终此案依刑虬的建议凶犯之子获刑。
　　偏将军乙飞虎丧父，朝廷给假二十七月。虎并数闰月，诣公府请求复职。领军元珍斥责乙飞虎“麻衣在体，冒仕求荣，实为大尤，罪其焉舍！”主张引用《违制律》“居三年之丧而冒哀求仕，五岁刑”的规定惩之。三公郎中崔鸿抉隐究微，一一?综郑玄、王肃、杜预等博学硕儒计算丧期的方法，斤斤计较仔细推算后，断定乙飞虎是丧期恰满，不算冒哀求仕，但又责备他毕竟求职过于匆匆，“于戚之理，合在情责”。为惩罚其哀戚不切，判处鞭五十。
　　4．明法慎刑与“覆治之律”北魏后期，士大夫们充分阐述儒家罚必当辜、不枉不纵的刑罚观点，使法制向明法慎刑方面显著发展。与此同时，北魏政府采纳郎中辛雄的建议，规定了关于及时有效地纠正错判和处理上诉案件的“覆治之律”：“律文，狱已成及决竟，经所绾，而疑有奸欺，不直于法，及诉冤枉者，得摄讯覆治之。”也即是说，当具备以下两个条件之一，即应予以复审：其一是对于“已成之案”，即已发生法律效力或已经执行的判决，若发觉其认定事实有误或适用法律失当，或有枉法徇情，出入人罪之嫌的；二是判决完毕，被判刑之人及其亲属向有关部门申诉冤枉。覆治之律的出现，说明北魏法制在向礼法结合的实体化发展之时，也为提高刑罚效益，自觉地补救本身的缺陷，不断在技巧和细节上改造完善自己。
　　由孝文帝法制改革激起的儒学复兴和喧腾于朝野的议礼热潮，是正始以后经义全面占据法律领地的巨大驱动力。礼教观念几乎是前所未有地影响着法律，要求以法律权利的形式得到切实的确认。相应地，法律也越来越多地确认其存在，大量的礼教内容被提高到法律保护的地位。比较孝文帝改革前后违礼案件的多寡，处理案件的方式差别，再联系官当细则的完善，犯罪留存养亲等制度的建立，可看出，北魏后期法律活动的重心已从先前切实保护君权逐步扩展到保护官僚所代表的阶级特权，保护父权所代表的宗族秩序。刑罚观也由重报复重威慑向威慑教化并重转移。北朝法制正在向优化刑罚总体效益的方向前进。经由多次修律而总结汇成的正始律，作为北魏律之定本，集中了封建法律制度在北魏获得的适合其内在规律的发展成果。它的颁布，标志着北魏法制儒家化基本完成。

　　北安市人民法院—崔文茂
略论表见代理的构成要件

朱永才 朱晓东


1999年3月15日九届全国人大二次会议通过的合同法第49条正式确立了表见代理制度。但因其文字表述过于简略，致使学界在表见代理的构成要件应否包括本人有过错方面的争议较大，进而造成司法实务上的各行其是。关于表见代理的构成要件，理论界一直存在两种主张：单一要件说和双重要件说。笔者通过对两种表见代理的过错形式进行分析，指出二者争议焦点所在，并提出自己的观点。
一、两种学说的主要内容
1、单一要件说认为：只要具备有使相对人相信代理权存在的表象与理由这一大要件，不问本人是否有过错，均构成表见代理。该说认为，相对人“善意无过失地相信无权代理人有代理权，是表见代理的唯一构成要件”，认定表见代理“必须将被代理人于无权代理发生之主观心态排斥在外”。【1】
2、双重要件说（亦称本人有过错而相对人无过错说），是对应单一要件说的称谓。该说认为，表见代理的成立必须同时具备两个条件：一是本人以自己的过失行为使相对人确信代理人有代理权；二是相对人不知亦不应知代理人无代理权。【2】
二、对两种学说的争议焦点分析
我们可以按代理中的三方过错形式对其合同形式加以分类，即分为：本人有过错的合同、第三人有过错的合同，代理人有过错的合同。按其过错形式不外乎这三种合同，因此我们可以就这三种合同分析其争议焦点。
1、本人有过错的表见代理合同，包括只有本人有过错和本人与代理人混合过错。在这一合同中，两种学说均认为：在第三人没有过错的情况下,均构成表见代理。可以说没有争议，在司法实践中适用那种学说也没有差别。
2、第三人有过错的合同，包括只有第三人有过错和第三人与代理人混和过错。第三人没有过错才能构成表见代理是两种学说的共识，即第三人有过错的合同不构成表见代理。
3、代理人有过错的合同，即只有代理人有过错，本人与第三人均无过错。表见代理中代理人是肯定有过错的，但因其过错程度不同，可以分为以下两种：一种是代理人过错极其严重，构成合同无效。比如说，代理人是通过盗窃等犯罪手段获得有代理权的证据。这种合同在单一要件说中认为表面要件不成立，不认为构成表见代理。双重要件说在认为本人没有过错的情况下，当然不构成表见代理。即两种学说在这一情况下没有分歧。另一种是代理人虽有过错但不构成合同无效。这时代理人的过错就是明知自己没有代理权或代理权不完善的情况下，而与第三人签定的合同，构成合同法上的欺诈。根据《合同法》的有关规定，欺诈合同是可撤销合同。正是在这种合同中，两种学说发生分歧。按单一要件说，构成表见代理，合同成立，后果由本人承担。按双重要件说，不构成表见代理，适用狭义无权代理的规定。
通过分析我们可以得出结论：其争议焦点在下只有代理人虽有过错但不构成合同无效的情况签定的代理合同。
三、支持单一要件说的理由
通过以上分析可以认为，两种学说的争议焦点是，只有在被代理人的过错还不致导致合同无效时，或者说只构成可撤销合同时，是否认定表见代理。那么在这种情况下哪种学说更合理呢？笔者认为，单一要件说更为合理。其理由如下：
（一）从表见代理制度的目的来讲，单一要件说更为符合。表见代理的目的主要有两个：一是保护交易安全；二是保护善意第三人。如果仅仅是从保护本人的角度出发，在这种情况下有无权代理制度就足够了。
（二）双重要件说具有制度上的不合理性。双重要件说要求本人有过错，如果本人没有过错其结果是构成无权代理，对于无权代理的合同，合同法赋予了本人追认权，此时的代理合同在本人行使追认权前效力待定，代理合同成为效力待定合同。而第三人由于是受被代理人欺诈签订的合同，根据合同法的规定，受欺诈签订的合同第三人拥有撤销权，此时代理合同就会成为可撤销合同，可撤销合同在撤销前是有效合同。这样一来，合同的效力就成了问题。就是说，在表见代理中考虑双重要件会破坏合同法的制度体系。
（三）我国《合同法》采用了单一要件说，且在其49条规定为“有理由相信”，其利便在于能使法官依个案之具体情势灵活作出裁判。【3】这就是说，单一要件说的缺陷可以在司法实践中得以弥补。而且，在越权代理、超期代理中难以考察本人的过错。所以，在中外司法实践中，这两种表见代理是不考虑本人过错的。这一点是双重要件说难以弥补的缺陷。
（四）有没有折衷学说，外观主义原理的“本人与因”是不是支持双重要件说？
鉴于单一要件说与双重要件说各执一端，互相攻讦，有的学者试图修补它们的欠缺，调和它们的分歧，提出了一个折衷方案。该说的特别之处在于，不把本人对无权代理的发生有过错列入表见代理要件（区别于双重要件说），而把本人与无权代理的发生有关系列入表见代理要件（区别于单一要件说）。有学者认为这是折衷说。【4】
笔者认为，这一学说应属于单一要件说。因为这一学说的关键是不把本人对无权代理的发生有过错列入表见代理要件，这在司法实践中才具有重要意义。
另外，有学者提出外观主义理论（亦称法外观理论），为双重要件说提供了理论支持。并提出适用外观主义必须具备的三要件中，本人与因不可或缺。【5】笔者认为外观与因，并不是在表见代理中支持双重要件说。其本人与因和本人过错不是同一概念。相反这一理论更支持单一要件说，因为本人与因并没有强调本人过错，只是说应与本人有关系。
四、单一要件说的完善
关于表见代理的规定，各国均为采用单一要件说，但是无论大陆法系的表见代理还是英美法系都采用了严格具体类型的方式。反观我国《合同法》第49条，没有采用严格的具体类型的规定方式，而采用构成要件的方式。但其构成要件过于简单，致使本身只是一种例外的表见代理变得过于宽泛，打破了本人与相对人的利益平衡，造成了一些负面影响。【6】因而，单一要件说要想在理论上站的住脚必须加以完善。
考虑到我国合同法的现实，笔者认为应该吸纳本人与因的合理要素，以剔除单一要件说的不合理因素，防止表见代理不合理的扩大化，使单一要件说更加完善。

注释：
【1】孙鹏，《合同法热点问题研究》，群众出版社2001年版，第166页。
【2】参见奚晓明，《论表见代理》，载《中外法学》1996年第4期。
【3】尹田，《我国新合同法中的表见代理制度评析》，载北京大学法学院编：《民事责任与民法典体系》（北大法学文存第4卷），法律出版社2002年版，第176页。
【4、5】王宇华，《重新解读表见代理之要件》，http://www.dffy.com。
【6】陈建梅，《表见代理构成要件的一点思考—兼评我国〈合同法〉第49条》，载“法律图书馆”网站之“法律论文资料库”，http://www.law-lib.com/lw/。

作者简介：朱永才，河北博大律师事务所主任，律师。
朱晓东，河北经贸大学2004级经济法专业研究生。