东莞市财政性资金投资基本建设项目变更工程价款支付管理暂行办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-23 00:30:10   浏览:8702   来源:法律资料网
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东莞市财政性资金投资基本建设项目变更工程价款支付管理暂行办法

广东省东莞市人民政府


东府[2003]126号
关于印发《东莞市财政性资金投资基本建设项目变更工程价款支付管理暂行办法》的通知



各镇人民政府(区办事处),市府直属各单位:
  现将《东莞市财政性资金投资基本建设项目变更工程价款支付管理暂行办法》印发给你们,请贯彻执行。

东莞市人民政府
二○○三年十二月十五日
东莞市财政性资金投资基本建设项目变更工程价款支付管理暂行办法

  第一条 为加强对市财政性资金投资基本建设项目的支出管理,规范市属重点工程建设项目变更工程价款的支付行为,提高基建管理水平,根据国家和省、市的有关规定,结合我市的实际情况,制定本办法。
  第二条 本办法适用于市财政性资金投资或市财政性资金投资占控股或主导地位,投资总额在3000万元(含3000万元)以上的市属重点工程建设项目,包括新建、扩建、改建等基建工程项目。
  第三条 本办法所称的变更工程价款是指因设计变更、施工条件变更以及超出招标文件、合同协议承包范围等原因所引起的需追加工程价款。单项变更工程预算价是指一项变更工程所引起的需追加的工程预算金额。
  第四条 变更工程价款支付应当遵循真实性、合法性原则。工程变更事项应真实,实事求是;变更工程价款支付应以法律法规、合同协议为依据,有正当理由和充足证据;努力推行无现场签证管理,尽量减少工程变更签证行为发生,严格控制工程造价。
  第五条 工程变更增加支出金额超出合同总金额的10%,应当按基建管理程序报有关部门批准后才能办理工程款的支付手续。
  第六条 变更工程应当同时符合以下条件才能申请审核及支付工程价款:
(一)工程进度款支付已达到合同总金额的70%;
(二)已按规定的程序办理工程变更签证手续;
(三)变更工程预算价达到限额要求:
1、合同价不超过2000万元(含2000万元)的工程,单项变更工程预算价不少于50万元;
2、合同价超过2000万元的工程,单项变更工程预算价不少于100万元,且符合上述条件的单项变更工程预算价累计不少于合同总金额的5%。
  第七条 单项变更工程预算价在以下限额以内(含限额)的,由建设单位及其主管部门审定;超过限额的,由建设单位及其主管部门初审后,送市财政投资审核中心审定。审核限额划分为:由市城建工程管理局承建的市属重点工程项目,限额为100万元;其他单位承建的市属重点工程项目限额为50万元;个别特大型项目审核限额由市政府另行确定。
  第八条 审核单项变更工程预算价时,承包单位应提交工程变更签证单、经济签证报告、预算书、工程量计算书、图纸、验收证明及相关说明等资料。
  第九条 审核单位应对如下内容进行审核:
(一)变更工程是否按规定办理工程变更签证手续;
(二)变更工程资料是否真实、完整;
(三)变更工程是否已全部完成并已检验合格;
(四)对变更工程增减的数量及其预算进行复核。
  第十条 根据不同的计价方式,变更工程计价应当分类进行:
(一)采用施工图总价承包方式的项目,若合同对变更工程计价原则有约定,按合同执行。若合同无约定,由承包单位根据市有关规定编制预算,经建设单位或其主管部门、市财政投资审核中心审核后,再按承包单位中标下浮率下浮。若中标下浮率小于10%,则暂按下浮10%计算支付变更工程价款;
(二)采用工程量清单综合单价承包方式计价的工程项目,工程量清单有相同或相似项目的,可套用本项目的合同已有单价,作为变更工程项目的暂定单价计算变更工程价款。工程量清单无相同或相似项目,但合同对变更工程计价原则有约定的,按合同执行,合同无约定,按本条第(一)款执行。
  第十一条 变更工程价款的审核结果作为预付变更工程价款的依据,待工程竣工结算时再按合同条款及有关规定加以调整。
  第十二条 在承包单位提交真实、完整的变更工程资料后,审核单位应在15个工作日内完成审核工作,特殊情况可适当延长。
  第十三条 变更工程价款时承包单位应提供下列资料:
(一)按我市财政性资金投资建设项目拨款程序要求提供相关资料;
(二)建设单位及其主管部门或市财政投资审核中心对工程变更签证事项的审核意见;
(三)工程变更增加价款超过合同价款的10%的,应提供有关部门的审批文件或资料。
  第十四条 变更工程价款依据经有关单位审核的结果按比例支付,单项变更工程价款的支付额度不能超过经审定的单项变更工程预算价的70%。变更工程追加进度款与合同进度款之和,不得超过合同总金额及追加合同金额之和的80%。
  第十五条 变更工程价款支付按照市财政性资金投资建设项目的拨款程序执行。
  第十六条 变更工程价款计价办法及付款方式应当在招标文件及合同书中加以明确。建设和监理单位应当建立健全变更工程价款支付管理制度,完善内部监督约束机制。
  第十七条 对变更工程价款的支付发生争议,应按合同的规定协商解决。经协商无法达成一致的,由市建设局、财政局等职能部门按各自职能加以调解和处理。
  第十八条 变更工程计价由市财政投资审核中心负责审核。对情况特殊、技术复杂、涉及数额大的变更工程事项,市财政、建设、审计等职能部门应当共同研究,严格把关。变更工程的计价结果以及变更工程款项支付管理情况应当接受建设、审计部门的检查和监督。
  第十九条 建设单位在变更工程价款的支付中存在违反财经法律法规行为的,按《国务院关于违反财经法规处罚的暂行规定》予以处理。
  第二十条 本办法由市财政局负责解释。
  第二十一条 本办法自印发之日起施行。


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  【内容提要】公诉方式的设计一直是刑诉法理论上和立法上的难题,而公诉方式又涉及刑事诉讼模式的整体运行。受刑事诉讼传统的影响,两大法系国家分别采取了当事人主义和职权主义的两种诉讼模式,其公诉方式也相应地表现出不同的类型。前者采取起诉状一本主义的公诉方式。按此方式,检察官在提起公诉时,只能依法向有管辖权的法院提交具有法定格式的起诉书,表明控诉一方的诉讼主张,而不得同时移送有可能使法官产生预断和偏见的其他文书和控诉证据,也不得在起诉书中引用这些文书和证据的内容;后者采取全案移送主义的公诉方式,即公诉机关向有管辖权的法院提起诉讼时,不仅要提供起诉书,还要移送所有的卷宗材料。[1]

  【关键词】 新刑诉法 公诉方式 复印件主义 卷宗移送主义

  有关检察机关刑事公诉方式的讨论从来就没有停止过,从刑事诉讼法修改前的“卷宗移送主义”到刑诉法修改后的“复印件主义”,再到当前不少学者所倡导的“起诉状一本主义”,无不发挥着各自的影响力,如今。新刑诉法的出台,又再一次确认“卷宗移送主义”的公诉案件移送方式,难道是历史的倒退,还是对现实的一种妥协?本文拟通过对我国刑事制度的实证分析,来探讨刑事案件的公诉方式的取舍。

  一、我国现行公诉案件移送方式——“复印件主义”[2]

  所谓复印件主义,即指我国刑事诉讼法修改后确立的人民检察院在向法院提起公诉时,不仅要向法院提交起诉书,而且要向法院移送有关主要证据复印件的公诉方式。这一公诉方式从表面上看似乎摒弃了过去全案卷宗移送的做法,兼取了“卷宗移送主义”和“起诉状一本主义”的合理内涵,既能够防止法官在庭审前形成主观预断,又能够实现公正裁判。然而多年的实践却证明,“复印件主义”在司法实践中实施的情况远没有达到预期的效果。究其原因,大致如下:

  1、有罪推定思想指引下,公安、检察机关、法院的相互配合机制,使得办案中犯罪嫌疑人客观被“被告化”

  实践中,不少侦查人员只收集定案的有罪证据,认为反正还有法院最后把关,图省事,怕麻烦,并且材料比较粗,在移送起诉时,并没有严格按照刑事诉讼法的规定进行,对该做的工作不做,如核实被告人的无罪、或罪轻辩解或查证不同证据间的矛盾等工作。而案件一旦移送到法院,法院为尽快查明案件事实真相,也会依职权主动收集相关证据。因此,在有罪推定思想的指引下,基于公、检、法三家联合办案模式,共同将被告人绳之以法,实现惩治犯罪,维护社会秩序的目的。

  2、严格意义上的“庭前程序”的缺失,加剧了法官的庭前预断失误,不利于案件审判

  刑事诉讼法第150条赋予人民法院对提起公诉的案件有程序审查权,最高人民法院的《解释》第116条规定这一程序性审查工作由人民法院指定审判员进行。但是,由于全国法院实行的“大立案”改革机制,刑事审判庭无权决定刑事公诉案件的立案工作,只能无条件接受立案庭移交过来的案件,而根据最高人民法院制定的《关于人民法院立案工作的暂行规定》,立案庭只是“对刑事公诉案件进行立案登记”。所谓立案登记,只是过过手而已,不管是否符合刑事诉讼法第150条的规定,不管是否符合开庭审判的条件,均要移交刑事审判庭进行审理,根本不存在什么程序性审查,以至于对明显不符合开庭审判的案件,如不属于本院管辖、缺少刑诉法第150条规定的移送材料等,也立案受理。因而,复印件主义,使得审理法官无法准确判断案件的主要证据,得不到充分、全面的庭前案件信息,加大做出错误的庭前预断的风险,更加不利于案件审判和纠正法官错误。

  3、律师辩护权利被不断弱化,达不到真正意义上的控辩双方地位平等,法庭庭审流于形式

  诉讼信息严重不对称的情况下,法庭庭审不可能真正达到法官中立,控辩双方举证、质证的程序正义。公诉机关在仅移送主要证据给法院前,刑事律师仅可以审阅相关的技术性材料和相关鉴定文书,及使在审判环节,他们只能查阅主要证据,刑事律师也无法掌握全部案件信息。姑且不说主要证据是否是真正意义上的主要证据,即使是,也是对被告人不利的定罪证据。基于“六部委”出台对主要证据的认定标准后,主要证据解释权也归检察机关所有。同时,辩护律师也几乎不敢提取同侦查机关相反的证据来提交法庭,一方面受制于自身的调查权受限制,另外一方面,担心侦查机关报复,以“辩护人毁灭、伪造证据、妨害作证罪”使自己深陷囵狱。所谓“辩护有风险,取证需谨慎。”因而,律师在庭上的辩护意见仅停留在对侦查机关已查证的证据类别和内容上,涉及到罪轻的证据提交也停留在被告人的现实表现情况等无关痛痒的证据材料收集上,而丧失其独立的法律地位,这不能不说是一个法律的悲哀。

  4、不利于诉讼效率和节约司法成本

  鉴于基层办案压力较大,对于“复印件主义”,则要求检察官提交主要证据,等待法庭的审判,并且对于经第一次开庭后,对于控辩双方来讲,都存在对法官审判突袭的可能性。律师全面听取控方所指控的犯罪证据后,提出申请重新鉴定、或要求控方查证的要求,控方也基于此可能提出调取新的证据的请求,不利于及时总结案件争议焦点,诉讼效率不高。针对普通刑事案件,要求移送主要证据复印件的做法,不但会产生大量的复印费用,而且这种做法也收不到实际效果。实践中,有些基层检察机关干脆变通处理:即在起诉书中写明移送复印件,同时移送案件时全案移送。由于检察机关或法院的现有办案考评机制,导致正常的办案程序所带来的风险被放大化,办案单位怕影响到相关职务升迁以及全体办案人员的绩效奖金发放,法院往往是先定后审,或者审了不定,待全部阅卷后再确定,达不到庭审应有的效果。因此,移送证据复印件意义不大,不以利诉讼的展开。

  二、在职权主义的刑诉模式下探讨回归“全案移送模式”的可行性和必然性

  站在实证分析的角度,我们要清楚我国现有刑诉模式为“职权主义”主导下的“类当事人主义”。法官在审判中占有绝对的主导地位,基于庭前审查程序的缺失,所导致的控辩双方信息不对称,公诉方和辩护方、被告方仅具形式上的平等,而无实质意义的对立。法官在现有情况下,仍然进行实体审查,无法排除预断。因此,单纯的实施“起诉状一本主义”公诉方式,不仅不会增强庭审控辩双方的对抗性,反而加大了“突袭审判”的危险,容易造成对抗的随意性和发散性,不利于发现案件事实,做出正确判决。同时由于法官、律师、检察官在对案件基本事实和具体证据的了解上无法达成基本共识,势必导致庭审过程拖沓,若将所有问题(特别是起诉的形式要件)都放到开庭后解决,难免造成诉讼的不必要拖延。[3]在分析了“复印件主义”和“起诉状一本主义”存在的缺陷后,笔者认为:在我国当前对抗制诉讼改革的基本精神前提下,重新构建“卷宗移送主义”这一传统公诉方式,是我国现阶段一种明智的选择,同时也具有其历史的必然性。

  首先,这符合我国传统刑事诉讼理念的要求,即追求客观真实,保障实体公正

  我国现有的追求客观真实的刑事诉讼理念——惩治犯罪,实体优先。法院判决的证明标准:客观真实,决定了法官在庭前必须掌握相当的案件信息。而复印件主义远远不能满足法官内心对案件真相的把握,即使不全案移送,他们也往往通过其他途径来掌握案件的相关信息,比如事先与办案单位沟通,就疑难问题询问相关承办人,做好庭审前的准备工作,而全案移送则解决了法官的这种尴尬境地。从对实体公正的保障作用看,卷宗移送主义更符合认识规律。人们对客观事物包括对案件事实的认识,都有一个由表及里、由浅入深、去伪存真的过程。对事物的认识也不是一成不变的,而是随着获取该事物的信息的增加,以及思维的演绎而发展变化。法官对案件的庭前认识,经过庭审过程,兼听控辩双方的质证、辩论,完全有修正错误认识的时间基础和信息基础。如果在公诉方提交案件卷宗和证据后,开庭审理前,同样允许被控方提交辩护证据材料,不仅有助于扩大法官的认识基础,而且有利于提升程序公正性,为证据的采信和裁判的形成提供充分的说明理由。因此,卷宗移送主义有利于保障实体公正。

  其次,平衡控辩双方诉讼地位,增强对抗性,保障法官引导审判

  我国现有模式引入当事人对抗主义诉讼模式,但缺乏庭前交换程序,为体现程序公正,削弱法官预断的影响力,从目前控辩双方获取证据的能力、手段等各方面来看,控方在提起公诉时全案卷宗移送有利于辩方及时掌握全案证据,增强辩护的针对性。同时,庭审过程中控辩双方争点的集中也有利于形成控、辩、审三方认识的基本一致,从而纠正法官预断的偏差,进一步规范法官自由裁量权的运用。因而全案移送,有利于法官实现探明诉讼焦点,依职权合理引导庭审,控制控辩双方交集,实现看得见的正义。

  第三,提高诉讼效率,节约司法成本

  在当前实行“复印件主义”公诉方式的背景下,以全案卷宗移送为手段的简易程序在实践中会很大程度上提高诉讼效率,究其原因就在于在卷宗移送方式下控、辩、审三方均对案件事实达成了一个大体相当的“基本共识”,效率自然也就提高了。如果在普通程序案件中实行全案卷宗移送,虽然不能消除三方在法律适用问题上的认识分歧,但能够在建立事实基本共识的情况下进行辩论,同样能够大幅度提升庭审效率,进而提高目前普通程序案件的当庭宣判率,这与推行试行庭前证据展示的基本目的也是一致的,是适应当前刑事诉讼效益原则要求的。

  第四,传统“卷宗移送主义”的基本缺陷能够得到克服

  1996年刑诉法之前适用“卷宗移送主义”,往往会出现先定后审的情况,是因为1979年刑诉法108条有一个规定,法官在开庭之前要全面审理案卷材料,要根据审查之后得出三种情况的结论,有罪的开庭审判,通知被告人可以申请律师,事实不清的、证据不足退回检察机关侦查。依法不构成犯罪,依法不应当追究刑事责任的,这是第三种,要求检察院撤回起诉,这是108条惹的祸,不是移送材料惹的祸。由于目前的庭审方式已不再是过去的法官纠问式,而是吸收了大量的当事人主义的控辩对抗内容。“法庭上讯问被告人,询问证人、被害人、鉴定人,以及对书证、物证的调查,主要由控辩双方进行,审判人员在法庭上的发问以及庭外调查仅具有补充性。因此,预断对庭审的影响大为削弱。所有用做定案根据的证据,都必须经过庭审调查。控辩双方举证和质辩,法官居中听审。听审中的信息输入不可能不对法官的错误预断产生影响。”[4] 同时,当前进行的裁判文书改革和审判监督机制的完善也间接制约了传统卷宗移送做法下的法官自由裁量权作用的发挥。

  第五,“卷宗移送主义”模式这也是新刑诉法的程序要求,是新刑诉法的有机组成部分

  新刑诉法着重强化证据意识,增强庭审对抗。基于对抗的增强,新刑诉法不但扩大了律师的会见权,同时又提出更高的证据收集以及证明要求,这些规定从另一个角度阐释了“全案移送主义”的内涵。在全案移送模式下,侦查机关、公诉机关,不但要收集有罪的证据,而且要全面、客观收集嫌疑人、被告人罪轻、无罪的证据,通过细化的证据类别和严格证明标准的适用,从而为庭审对抗打下良好基础。这要求公诉部门在审查起诉至移送法院之前,要做好充分的庭前准备,积极收集证据,严格起诉证据,同时也是对法官审判的一种制约。因而,“卷宗移送主义”模式是适应新刑诉法的内在要求。

五朵金花案的法律思考
                  ???试论商品化权

李军 王刚


(内容摘要)五朵金花案凸现了我国知识产权保护的缺陷。商品化权作为一种新的权利在我国的研究刚起步,我国现存的几种权利保护模式都不同程度上存在缺憾,商品化权应作为一种独立的权利在我国获得知识产权的保护。
(关键词)商品化权 商誉 模式缺憾 独立保护
一,问题的提出
    电影剧本《五朵金花》是由季康和公仆合作创造的剧本,后由长春电影制片厂拍成电影。美丽善良的“金花”形象从此家喻户晓。1974年云南曲靖卷烟厂开始经营“五朵金花”牌香烟,并于1983年注册“五朵金花”商标,使用至今。季康认为曲靖卷烟厂未经允许使用并注册了“五朵金花”的行为侵犯了起著作权,遂于公仆一起于2001年2月5日向法院起诉曲靖卷烟厂,要求其立即停止侵权,赔礼道歉。曲靖卷烟厂以“五朵金花”无独创性,非我国著作权法上的作品为由反驳。认为曲靖卷烟厂没有侵犯电影剧本《五朵金花》的著作权。一审法院认定《五朵金花》的著作权属于季康和公仆二人共有,但却认为《五朵金花》剧本名称不受著作权法的保护。就此,判决驳回两原告的诉讼请求。本案在审理中,双方的争议焦点是曲靖卷烟厂是否侵犯了季康的著作权?商标注册使用影视作品中的人物形象是否构成侵权?对此,一种观点认为“五朵金花”是影视作品中的虚构人物,著作权人对其享有著作权,而被告生产,销售的是使用了该虚构形象的卷烟产品,该行为并未侵犯他人的该行为并未侵犯他人的著作权。因此,被告的行为不构成侵权。另一种观点认为,被告的行为肯定侵犯了“五朵金花”著作权人的某种权利,至于这种被侵犯的权利到底是何种权利,上述肯定态度意见不一。笔者认为在本案中,曲靖卷烟厂侵犯了著作权人的商品化权,而不是著作权,下面笔者就商品化权的有关问题进行初步探讨。
二,商品化权的定义和特征
(一) 商品化权的定义。
如郑成思教授所指出的“在一般民法的人身权与版权之间,以及在商标权,商号权,商誉权和版权之间,存在一个边缘领域,”“把这一边缘领域的问题无论单放在人身权(或商标权等)领域还是单放在版权领域解决,也难得出令人满意的答案”。为解决这一问题,学者在这一领域引进了一个新的概念,这就是商品化权。商品化权指的是将真实的人,虚构的角色或其他的财产物的形象,名称等用与商业活动的独占性权利。商品化权并非中国知识产权学者的杜撰,而是从日文转引来的。日文的商品化权则是日本于本世纪六十年代初从英美法的merchandisingright直译过来的。因此,商品化权起源于英美法系国家。美国的迪斯尼公司制造了家喻户晓的,尤受儿童欢迎的米老鼠,唐老鸭形象,该公司发现了它的商业价值,授权那些小件商品如儿童服装,背包,玩具等制造商可把这些卡通形象印在其商品上。这一再利用相当成功,给公司带来了相当的经济效益,这也是商品化权的真正起源。这种将动画片中的卡通形象以许可证的方式授予他人商品化的权利,被许多的学者称为商品化权。我国的法律体系中尚未有商品化权这一权利概念。相关的研究也起步较晚。近年来国内法学界较有代表性的观点大致有以下几种(1)形象权说,郑成思教授将着一领域的权利归纳为“形象权”,包括真人的形象(如在世人的形象),虚构人的形象,创作出来的人和动物的形象,人体形象等等,这些形象被付诸商业性使用的权利,郑成思把它统称为形象权(2)虚构角色说。该说将角色商品化权定义为是著作权人使用起作品只角色印刷于销售的商品之上的专有权利。(3)综合说,认为商品化权不仅包括真人的形象,虚构人的形象,虚构的角色,还包括作品的著名的标题,语言的片段以及为公众所熟知的有特定含义的标志。笔者认为第三种说法对商品化权保护较为全面,应为我国立法所采纳。
(二) 商品化权的特征。
(1) 商品化权的客体。人或动物的形象,著名作品的名称,片段以及广为人知的标记是“商品化”的对象,并非商品化权的客体。商品化权的客体是商品化权主体所享有的权利,承担的义务共同指向的目标。只有那些知名人士的姓名或形象,为社会公众所熟知的作品的名称,片段及角色,才可能产生商品化权。如奥地利最高法院1982年将运动员阿道夫诉商家侵权使用其肖像并要求赔偿一案发回重审可资借鉴。法院认为:关键是要看商店是否确实因使用其肖像获得了本不能或得的利润,如果商店以多个运动员的照片招徕顾客,顾客对照片上的某位运动员并不在意,则该运动员无权单独索赔。也就是说必须是顾客的购买行为是因该运动员的形象而起的,该运动员才有权索赔,主张权利。商品上,服务上或宣传上使用角色形象,名称,片段或标志,总能使消费者不由自主的联系到它们背后的那个概念,也正是这个概念吸引了广大消费者,商品化权的客体正是这个抽象的概念??信誉。
(2) 商品化权是知识产权的一种,具有知识产权的共有特征。商业信誉是创造性劳动的产物,而且具有以转让等方式实现其价值的基本财产属性,可以将商品化权整体或部分转让。因此从本质上说商业信誉是能直接带来物质利益的财产,是一种无形财产。《世界知识产权组织公约》第2条第8款将知识产权的范围界定为8个方面,即关于文学艺术和科学作品的权利;关于表演艺术家的演出,录音和广播的权利;关于人们在一切领域的发明的权利;关于工业品样式的权利;关于商品商标,服务商厂商名称和标记的权利;关于制止不正当竞争的权利;以及在工业,科学,文学或艺术领域里一切其他来自知识活动的权利。商品化权明显属于在“工业”领域里来自知识领域的活动。
三,我国商品化权法律保护的现状
(一) 保护模式及缺陷
  目前在我国对商品化权的保护散见于著作权法,商标权法,以及反不正当竞争法的规定。 然而笔者认为现有的几种保护模式在保护范围和保护强度方面都存在着不同程度的缺憾。1在著作权保护方面:著作权和商品化权的保护方法不同。受著作权保护的作品必须具备一个主要的条件---独创性。国内有些学者认为独创性是指作品是由独立构思而成的属性,作品不是或基本不是与他人已发表的作品相同,即作品不是抄袭,剽窃或篡改他人的作品。世界知识产权组织也做过解释,独创性是指作品是作者自己创作,完全不是或基本不是从另一作品抄袭而来。而商品化权的客体是一种信誉,不管具体的物质表现形式如何,只要行为人未经权利人许可,盗用商誉获利就构成商品化权侵权。在一定的程度上,商品化权是否能作为著作权的保护客体难以认定,例如,英国认为著作权只保护戏剧,电影,作品,不保护情节的形象。2,在商标权保护方面:首先,商标申请人须是从事商业活动,以及必须持续的使用,否则存在着被撤消的危险。所有这些在一定的程度上影响了商品化权人对商业价值的充分利用。其次,注册的商标的保护一般只限于几类商品和服务,注册必须依商品类别分别申请。如果要对商品化权提供商标法的保护,则它要在所有可能的商品类别中注册,这就是防御商标。但是,有些国家对防御商标不予保护。最后,并非所有的人格特征都能注册为商标,如声音,动作等。3,在反不正当竞争保护方面:世界知识产权组织《关于反不正当竞争保护的示范规定》将擅用他人商品化权的行为列入调整的范围中。然而这一模式任不可避免的具有以下局限性:传统的反不正当竞争法将行为的主体限于存有直接竞争关系的经营者,极大的限制了对商品化权保护的范围。WIPO在1996年发布的《反不正当竞争示范条款》虽不要求主体方面存在直接竞争关系,在其第二条“关于引起混淆”和第三条“关于损害他人商誉或名声”中将著名人物或著名虚构角色均作为尤其可能招致不正当竞争侵害对象的典型示范。它认为,当某一行为并非针对从事该行为人的竞争对手时,可能通过提高该行为人的相对其他竞争对手的竞争力来影响市场竞争。在这种并非直接竞争关系的场合,仍可适用该示范条款予以规制。示范条款并未突破行为主体为工商企业的范畴,当商品化权人不是从事营利性商业活动或与其他经营者间不存在直接的竞争关系时,均无法适用反不正当竞争法保护商品化权。
(二)无明确的赔偿计算。
一般对商品化权做出了明确规定的国家,都会对侵犯该种权利的赔偿额做出明确的规定。因为商品化权与商业利益相联系。对于侵犯“商品化权”给以赔偿的多少和商业获利相联系,而被告的商业获利是很明确的。但是因为类似于本案这种将虚构的形象用做商标使用的情况本身是很难用著作权侵权来衡量的。1997年2月,上海第一中级法院审理了“三毛”形象纠纷案。从法院的审理意见中也可以看出,法院认为被告的行为不属于著作权法规定的使用作品的行为,而是将著作权人的作品作为商标使用地行为,因此被告的行为不应按照著作权法的规定得出被告应赔偿额,但也不能将被告将著作权人的作品作为商标使用的行为,按商标法的规定计算被告的侵权利润,因为被告要求保护的是著作权,被告侵犯的是原告的著作权而不是商标权,如果按商标全的规定计算原告的经济损失或被告的侵权利润,则会错误的使用法律,得出错误的结论。
(三)商品化权在我国法律保护的立法建议。
鉴于我国存在大量的侵犯商品化权的事实,而权利人又往往不能依据现行的法律的规定获得及时,充分的民事救济,司法机关在处理类似案件时也无所适从,造成各地判决的大相径庭,为了更好的保护权利人的合法利益,维护国家司法的统一性,立法机关应尽快完善我国民事立法,可借鉴日本的做法,在知识产权法中把商品化权作为一种独立的权利来保护,即将商品化权与著作权,专利权,商标权等其他知识产权并列,给以专门保护,规定凡是被付诸商业性使用后,能增强商品或服务对消费者的吸引力,给商家带来利润的真实人,虚构的角色或其他财物的形象,名称等确定因素都可以是商品化权的对象。
行为人将他人的商品化权客体付诸商业使用,如果经过了权利人的同意,再对其加以利用,则行为人的行为便不构成侵权。行为人还必须是利用了商品化权客体的著名性,将该客体用于商业性使用,如在本案中普通人看到“五朵金花”卷烟,自然会想到电影“五朵金花”,“五朵金花”随着同名电影的深入人心,已有了显著的识别性,他人将其注册为商标,显然是利用了大众对其的认同感来达到盈利的目的,已构成对他人的商品化权的侵害。
商品化权侵权的归责原则笔者认为应适用无过错责任,郑成思在《对二十一世纪知识产权研究的展望》一文中谈到“侵害知识产权的物权之诉只能以客观为据,而其债权之诉则应辅予主观要件。当然在这一点上国外也有例外,例如,依照美国法律,直接侵劝人即使无过错,有时也须付赔偿责任,经过乌拉圭回合谈判的讨价还价,反应在世界贸易组织的协议中”在我国,对侵犯知识产权的无过错责任,只有较少的专著和论文论及它的合理性,在未来我国规定商品化权时应和国际接轨不论行为人的主观过错,只要其行使了侵犯他人商品化权的行为,就应承担责任,因为作为一个商业人,他必须注意他人的在先权利。
对侵害商品化权的赔偿应采取全部或全面的赔偿原则,要求权利人因侵权导致的损失给予全部弥补。其损失计算应有下列三种计算方法;è以权利人的损失计算。包括直接损失和间接损失,它表现于权利人现有权利的减少和可得利益的丧失,以及权利人为了调查或制止侵权行为所支出的合理费用如调查取证费,证据保全费等。同时对商品化权的侵害并非只导致财产的明显的损失,而且会在一定的程度上给权利人的精神造成损害,特别是将他人的真实的人物形象用于商业的目的,所以,应赋予权利人的精神损害赔偿请求权。2,以侵权人的获利计算。应以侵权人的营业利润为赔偿依据。3,法定赔偿额。在无法计算损失和获利时,法院确定的赔偿额不得高于法律规定的最高赔偿额。在未来的立法中可以参照我国现有的侵犯知识产权的最高赔偿额,在无法确定损失和获利的情况下,由法院根据过错,侵权情节等主客观要件酌定50万元下的赔偿。

(参考文献)
(!)郑成思 商品化权 [j] 中华商标 1996, (2)
(2) 郑成思 知识产权论 [M] 中国人民大学出版社 1998
(3) 郑成思 版权法 [M] 中国人民大学出版社 1998
(4) 郭玉军,甘勇,论角色商品化权之法律性质 [J] 知识产权报 2000, (6)

(作者简介)
李军(1972----)男,江苏徐州人,云南大学法学院2002级硕士研究生,主要研究方向,民商法,
王刚(1974--)男,安徽宿州人,云南大学法学院2002级硕士研究生,主要研究方
向,民商法,