侠观念与中华法制
马聪
摘要：侠观念是中国历史上存在的时间很长的一种现象，它的存在与法制有一种悖论，侠的出现与存在，是符合法制的内在要求的，并且侠的观念的出现，在一定程度上是法制的衰落的情况下，来自民间的对法秩序的呼唤，法制与侠义有着内在的一致性，侠的本质是信用和正义，法制的本质也是这种要求。同时侠和法制存在一定的冲突，法制的公平正义，与侠的情感因素产生了摩擦和碰撞，本文就这些内容展开讨论。
在中国长期的历史发展过程中，从战争纷纷的春秋战国到面临亡国灭种的危机的晚清，中华大地上都存在着一批慷慨悲歌之士。他们有绝伦的武艺，他们有信用和义气，他们舍己为人，他们救人于危难，这些人，就是侠。
侠，在中国每个朝代都存在，尤其是在春秋战国时代表现的更明显。春秋战国的二百四五十年中，是天翻地覆的动乱年代，旧的社会制度在瓦解，新的社会制度在萌生，王室隆替，大国争霸，世族盛衰，战争频繁激烈，政局变化多端，民无依托。在这种动荡的大环境中，侠是大量涌现，其中有布衣之侠，有乡曲之侠，有闾巷之侠。在中国历史上至今流传的荆轲等四大刺客，就是这个年代的产物。经过秦的大一统和二世而亡，中国从比较安定的环境中进入了大动荡的时期，此刻农民战争风起云涌，揭竿而起，斩木为旗，在这样的动乱的年代，侠又大量的涌现，这种侠风一直持续到汉武帝时期。在史书中记载张良收买刺客刺杀秦始皇等一些事迹，还有如汉初的朱家，田仲，王公剧孟等人。汉武帝之前，游侠事迹见于史书，在《史记》中就有《游侠列传》。但是在汉武帝时期，封建正统思想的逐渐形成，随着罢黜百家，独尊儒术的实行，在政治上的推恩令的颁布，在逐渐缩小诸侯国的势力范围，在经济上采取了重视农业，恢复发展生产的政策，在对外上北击匈奴，大一统的格局逐渐形成了，在这种环境下，侠被逐渐镇压，禁止，很明显的是汉武帝诛杀了当时的大侠郭解。东汉以后，科举的实行，人们只知道功名，更耻于与侠为伍。在唐朝时期，国力强盛，思想上兼收并蓄，人们的思想开放，侠在这个朝代是多少有立足的，也是被李白等诗人在赞颂的。但是，无论如何，侠的行为有碍于统治，侠的事迹少见于官方史籍，很明显的在《汉书》中，班固就没有向司马迁那样提及侠的事迹。其实，在民间，侠是时候存在的，在汉代以后的朝代中，甚至在晚清，这种劫富济贫，救人危难的侠始终没有消灭，如清末的大刀王五，杜心武等。正是由于侠的长期存在，使侠义观念在中国产生并发展流传，影响着世人，在封建社会中的复仇的人，许多是侠所为。在近代，港台的武侠小说，也是这种传统思想在现代的反映，在著名的武侠小说的作者金庸的〈〈射雕英雄传〉〉中，很形象的写出了中国古代侠的风格和形象，侠之大者，为国为民！
侠观念的核心，是正义和信用。当然这种正义是基于社会和当时的历史的条件限制下的，是侠士们根据自己的价值观进行断定的结果和认识。司马迁在《游侠列传》中写到：其言必信，其行必果，已诺心诚，不爱其躯，赴士之厄困。既已存亡生死矣，而不矜其能，羞伐其德······这些话都很客观的评价了侠的为人和行为。
侠观念的产生和发展，是与中国当时的社会状况有着密切的联系的。在太平盛世，农民保持着再生产的能力，有着稳定的生产和居住地，统治者也对地方和中央的官僚有很强的控制力，游侠在这样的环境中是很少的，如贞观年间，康熙年间。即使在汉代的文景时期，侠虽然存在，但是受到很大的制约，并且有景帝诛侠的行为。而在朝纲紊乱，政治腐败，秩序无法控制的时候，侠便大量出现。因此，在以人治为传统的封建中国，社会法制状况与侠的状况密切相关。社会越黑暗，法制越不完善，有令不行，游侠就越多。归根到底，游侠的出现与发展，是与中国历代人治的消极作用的影响下，不重视发挥法制作用的结果。在一元集权的权力结构下，权力高于法律的统治历代王朝的统治者都十分注重权术，权与法的这一矛盾很明显。权力的变数和超常增大，形成了权大于法的政治状态，权治而非法治，是中国传统政治文化的特别的产物，权治而非法治，必然造成重权轻法，轻法必然越轨。在统治者的越轨过程中，侵犯了人民和其他阶层的利益，必然遭到民间或者统治阶级内部的人的反对，侠就是这种人的代言人和代表。
更深一步讲，侠"之出现，是作为对于社会中普遍不公正的一种补偿和对抗物。在中国古代历史上，每当社会在财产上、政治上、法律上出现严重广泛的不公正，而且这种不公正，又不能以正常法律、伦理或其他制度化的方式得到调整和纠正时，人民就梦想于"侠"并且呼唤"侠"。的确，侠在维护社会公正的作用方面，影响是很大，在一定程度上就是正义的化身。在春秋战国时期，荆轲因为受到太子丹的知遇之恩，答应为了太子而刺杀秦王，即使是在知道明知把握不大的情况下，依然做出了这样的抉择，壮士一去不复返！同样的战国时期的侯赢，是为了报答魏国公子的恩义，在帮助其完成出谋划策的任务后，自刎身亡，这正是后来魏征在诗中所说的“侯赢重一言”。在《水浒传》中，梁山好汉的行为，在很大的程度上是重视义气的，言出必行，并且，这些所谓的草寇，是很大程度上代表了正义，是为了救民于水火的。
侠被允许以触犯和蔑视时代法律政治的形式--实际往往是以私相报复、自了恩怨的方式，去平衡或重建建立在人类良知之上的社会公正。此即所谓"替天行道"。就这一意义上观之，一方面，固然"侠"的存在是社会的一种痼疾，因为他们是无视法律者。但另一方面。他们又是否定之否定，是以毒攻毒者。在一个法制已紊乱，特别是当人民对贪赃枉法的整个官僚体系缺乏信任，同时又找不到更好的抗争手段时，侠，就成为他们所寄予希望的一种正义力量。所以侠的出现和横行，在中国历史上，往往是大规模人民反抗和起义的前声和预警信号。我们在中国历史上可以不止一次地看到这样一个三部曲，起初出现个别的反社会分子--侠，继之组成一个以侠为核心的秘密社会--会党，最终组织和发展为大规模的人民反抗运动，直到推翻一个皇朝。这是二个三段式：侠（个别）--会党（特殊）--起义（普遍）。因此，侠的作用在这个意义上说，是进步的，是推动历史发展的因素。
人们呼唤信用，呼唤正义，侠在一定的程度上代表了正义，代表了信用。而这些，是否与法制，甚至与法有必然的关系呢？可以说，自国家产生以来，任何社会形态的国家都有自己的法律和制度，有自己的法律传统和法律的思维模式，甚至是影响民众的法的理念。所说的法制，一般是指统治阶级按照自己的意志通过自己的政权机关建立起来的法律制度，它包括法的制定，执行，遵守。从阶级斗争的理论讲，法是阶级统治的工具。从社会的角度讲，法是维护社会公正的调节器。可以说，任何一个社会，包括奴隶社会，封建社会，资本主义社会，社会主义社会等社会形态，法制在一定程度上都分配和维护社会认为是正确的价值的分派，并且提供解决争端的机制和场所，消除或者化解矛盾，而且还有社会控制的作用，实施正确的行为规则。正义，是法历来追求的最高目标，正义是法的必然原则，正义对于法的进化，法律地位的提高，内部结构的完善提高法的实效有重大的作用。因此，既然侠观念和正义有内在的一致性，那么侠观念和法在目的价值上应该存在一致性。中国古代的法律，很大程度上是礼法结合的，道德和法律是不分的。这种法的特殊性，使在西方的民事法律中的信用，在中国的儒家法律中渗透很深。在西方，普遍认为契约自由，信用是民事法律中的帝王条款原则，在中国，法在很大程度上也必须体现信用。信虽然是文化道德范畴，但是信却和法律不仅不排斥，而且是良法必须具备的要素。中国在汉代的时候，开始出现正统的封建思想，这种思想是以儒家学说为根据和内容的，而儒家的学说，无论是孔子时代的儒家，还是董仲舒时代的儒家，都是重视道德作用的，三纲五常是封建法制的核心和理论基础，而信是五常之一，信者，诚也，专不一移也。《荀子》中说：庆赏罚必以信，而商鞅将信列为与法和权并列的治国的三大法宝：“国之所以治者三：一曰法，二曰信，三曰权”。所以，从应然的角度讲，法与侠义观念是有内在的一致性的，正是法的信用和正义与侠的正义和信用相暗合。从实然的角度讲，侠的正义和信用是在法的作用没有实施或者无法实施的情况下而起作用。
然而，正是因为事物是一个矛盾的统一体，侠与法的关系也不例外。侠在一定程度上是代表的人治，一种人大于法的思想观念。所以，无论怎么样，侠在一定程度上是蔑视法，忽略法，破坏法。在法制比较清明时期，侠义的行为，可以说是没有合法性和程序性的。个人不通过法和一定的程序而代表社会行使对他人的生杀大权，这种思想是原始社会的同态复仇的体现和翻版，这不是应该提倡的。侠作为人，是有感情因素的，所以就单个的侠来说，侠很容易作出义愤的举动，这种基于义愤，很容易破坏法，也就是很容易在为被害人复仇的同时，也会滥杀无辜，甚至是错杀。有古诗形容侠风是“杀人如麻”，也是有根据的。从侠的团体讲，侠的结合，很容易就形成了团体，绿林群莽。侠形成了反对社会的势力和团体力量，当其不恪守替天行道、济困扶危、行仁仗义的侠义价值原则一价值观时，他的成员实际就是武装的流氓甚至盗匪。侠与流氓、盗匪的相互转化，是汉以后中国历史中一个极为寻常而耐人寻味的社会现象。（实际上，近世江南"青红帮"的著名"闻人"，"掌门人"黄金荣、杜月笙都曾经以"侠"自居和自命。）另一方面，一旦这个秘密社会归依于某种政治纲领的时候，它就可以转而成为一种有武装和有组织的政治力量，此即历史上的"会党"。而当这个以"侠"为成员的秘密社会归依于某种宗教教派的时候，它又可以演变成从"黄巾"、"五斗米道"到近世“天理教”、"太平天国"、"天地会"、"一贯道"的各种教门。成为一种不可忽视的宗教政治力量。总之，侠的社会，乃是自秦汉以后一直隐藏在公开社会之下的一个有自己的语言、信仰、行为方式和价值准则的秘密社会；并且因此，而对两千年的中国历史发生着深远的影响，其对社会的反作用，不可低估。这种超越社会评价标准的侠的行为，是对法甚至是对社会的蔑视和破坏。
总而言之，侠与法的关系在社会中形成了一种悖论，这种悖论就是：侠为了维护正义和信用，实际在破坏着信用和正义。这中悖论形成，有它自己深刻的经济，文化和社会根源。
中国自从春秋战国时期起，就逐步过度到封建社会，这种自己自足的社会，农民要求有自己的土地，并且要求有强大的中央政权的出现，以维护这种安宁的生活，保持这种有再生产能力的生活。下层的地主也是如此，而上层的大地主官僚也热衷于大一统，这是和中国儒家思想有关。而在中国古代，没有任何一个王朝在其存在初期和末期都能保证农民的自己自足和这种安定的生活。每个封建王朝的后期，都是土地兼并严重，流民大增。侠，正是是中国下层社会的产物，正是流民阶级的英雄。其基础是流民。流民问题，是中国历史上困扰了历代政府的一个重大社会问题，周王朝、汉王朝、唐王朝、明王朝、清王朝的衰落、灭亡，都与这个问题的存在和发展有关。从现代经济学的角度看，由于中国缺乏资本及市场，这个流民阶层不能转入产业，形成新的生产力和社会生产方式。这也是中国古代历史在不断治乱循环中没有产生资本主义的原因。因此这种流民的存在，就是使侠始终在中国大地存在。法制，在一定程度上代表了统一和安定，所以，流民的这种心理——不甘于没落和没有天理的生活，又安心于这种统一的安定的生活，就造成了自己反抗和招安的全行为过程。
从文化社会心理的角度分析，侠与法的悖论，映现了中国皇权专制政治下作为被奴役子民的双重心理：
[1] 寻找反抗 [2] 充满恐惧。这种双重心理，又表现为希求好父亲--圣君，清官，和崇拜强有力的丈夫（即保护者）--侠的弱者文化心理。寻求反抗，要求侠的存在和发展，并且是对当时的失去秩序的法制的控诉和破坏，正是对弱者的正义和信用的基础；也是对正义的这种恐惧，又使自己没有办法摆脱这种历史的宿命——招安或者改朝换代。这种恐惧，使自己没有办法摆脱服从的心理。这种服从，使自己在一定程度上对于自己的法制的不信任，在反抗的时候就几乎是全盘打倒，滥杀无辜。这也是中国千年来的儒家思想影响下的人格的扭曲和不健全，也是这个原因，是中国情法冲突的原因。
侠观念和法制的关系，就很好说明了人与法的冲突和一致。对侠的信用和正义，我们应该很好的继承，在市场经济下，信用和正义是必须的。侠文化中所包含的积极因素其他的积极因素如保护弱小者等，都是应该提倡的。在现代化的今天，侠文化经过改造，仍有其存在的价值，那就是以积极的人生态度对待现实和生活，自觉自愿地维护正义，敢于跟邪恶、不公平甚至犯罪作斗争。研究侠的存在和历史，对于研究我国的失业和下岗问题，对于犯罪问题中的有组织犯罪，都有很大的借鉴和吸收意义。因为在古代的侠，就是一种独立与社会之外的第二社会，这种社会，就是有着现代意义的黑社会的性质和特点，当然也有质的区别。但是这种历史的继承性是不可否认的。研究这种历史，对中国古代文化很有借鉴意义，对于如何处理人和法的关系，也有很大意义。当然，对于侠对法制的破坏，应该剔除，因为现在是法治社会。
深圳市市场监督管理局关于修改深圳市市场监督管理局行政执法案件办理程序规定的通知
广东省深圳市市场监督管理局
深圳市市场监督管理局关于修改深圳市市场监督管理局行政执法案件办理程序规定的通知
深市监规〔2012〕1号
各有关单位：
根据《中华人民共和国行政强制法》、《质量技术监督行政处罚程序规定》、《广东省专利条例》、《著作权行政处罚实施办法》、《广东省工商行政管理系统行政处罚案件核审规定》等规定，并结合行政执法的实际情况，我局决定对《深圳市市场监督管理局行政执法案件办理程序规定》作如下修改：
一、原第一条修改为：“为适应机构改革后深圳市市场监督管理局执法办案的需要，统一、规范行政执法办案程序，提高办案效率，依据《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国行政强制法》、《工商行政管理机关行政处罚程序规定》、《质量技术监督行政处罚程序规定》、《价格行政处罚程序规定》、《著作权行政处罚实施办法》、《专利行政执法办法》、《卫生行政处罚程序》、《广东省工商行政管理系统行政处罚案件核审规定》等法律、法规、规章和规范性文件的规定，结合局工作实际，制定本规定。”
二、原第二条修改为：“深圳市市场监督管理局（以下简称市局）、各分局、价格监督检查分局（以下简称价检分局）、稽查大队、肉类市场监督管理所及监管所查处市场监管违法案件适用本规定。”
三、原第四条第一款修改为：“各分局、价检分局、稽查大队、肉类市场监督管理所、市局内设办案机构以市局名义办案的，分局、价检分局、稽查大队、肉类市场监督管理所、市局内设办案机构为办案机构，市局为办案机关。”
四、原第四条增加第三款：“监管所以分局名义办案的，监管所为办案机构，分局为办案机关；监管所以自己名义办案的，监管所为办案机关。”
五、删除原第十三条第二款第（四）项：“专利违法案件”。
六、删除原第十三条第三款。
七、第六条新增一款：“公用企业或其他依法具有独占地位的经营者，限定他人购买其指定的经营者的商品，排挤公平竞争的违法行为，应以市局名义查处”。
八、原第二十一条修改为：“首次向案件当事人收集、调取证据的，应当告知其有申请执法人员回避的权利；执法人员认为自己与当事人有直接利害关系的，应当申请回避。回避申请由办案机关分管（含联系，下同）办案机构的负责人决定。”
九、原第二十五条第一款第（三）项修改为：“属于办案机关地域和级别管辖范围”。
十、删除原第二十五条第二款、第三款。
十一、原第二十六条第二款修改为：“对于不予立案的投诉、申诉、举报，经办案机关分管办案机构的负责人批准后，将结果告知具名的投诉人、申诉人、举报人，并将不予立案的相关情况作书面记录留存。需要补充材料的，应当一次性告知须补充的相关材料；对不属于本机关管辖的，应当告知向有管辖权的机关进行投诉、申诉和举报。”
十二、新增一条：“对涉嫌违反质量技术监督法律法规规章的违法行为，各办案机关应当自依据监督检查职权或通过举报、投诉、其他部门移送、上级部门交办等途径发现违法行为线索之日起十五日内组织核查，并决定是否立案。
检验、检测、检定、鉴定等所需时间，不计入前款规定期限。”
十三、原第二十八条修改为：“请求处理专利侵权纠纷的，办案机关应当自收到专利侵权纠纷处理请求书等有关资料之日起七日内做出是否受理的决定，并书面通知请求人；同时指定三名以上单数承办人员处理该专利侵权纠纷；不予受理的，应当说明理由。”
十四、原第三十三条修改为：“需要实施现场检查的，执法人员不得少于两人，并应向当事人或现场人员出示执法证件，说明来意。当事人拒绝的，应当进行解释，必要时可以通知有关部门协助配合。”
十五、原第三十七条修改为：“现场检查由执法人员进行，可以邀请法定检验、检测、检定、鉴定机构的人员或有关技术人员参加。现场检查应当通知当事人到场。当事人拒不到场的，不影响检查的进行，执法人员应当在笔录中载明情况。
现场检查情况应当如实记入现场检查笔录，由当事人签署意见，并签名或盖章。必要时，可以采取拍照、录像等方式记录现场情况。”
十六、原第三十八条修改为：“执法人员在现场检查过程中，认为符合相关法律法规规章规定的适用条件，经批准可以采取行政强制措施。禁止擅自采取行政强制措施。
采取行政强制措施的，应当通知当事人到场，并制作现场检查笔录，告知当事人有申请行政复议和提起行政诉讼的权利。当事人不到场的，邀请见证人到场，由见证人和执法人员在现场笔录上签名或盖章。”
十七、原第三十九条第二款修改为：“情况紧急，依法需要采取行政强制措施的，可以经口头请示批准后采取行政强制措施，但应在二十四小时内补办书面手续。办案机关分管办案机构的负责人认为不应当采取行政强制措施的，应当立即解除。”
十八、删除原第四十九条。
十九、原第五十一条修改为：“法律、行政法规对查封、扣押期限做出规定的，依照法律、行政法规的规定执行。法律、行政法规没有规定的，查封、扣押期限不得超过三十日；情况复杂的，经办案机关负责人批准，可以延长，但是延长期限不得超过三十日。”
二十、原第五十三条第一款修改为：“案件因疑难复杂确需延长查封（封存）、扣押期限的，执法人员应制作《案件办理报批书表》，于期限届满五日前履行报批程序，经办案机构负责人同意后，报办案机关分管办案机构的负责人批准实施。”
二十一、删除原第五十四条。
二十二、原第五十六条第一款修改为：“涉案物品经检验（检测、检定、鉴定）合格或经查明确实与违法行为无关或不再需要采取查封（封存）、扣押、先行登记保存措施的，执法人员应当按规定及时解除查封（封存）、扣押、先行登记保存决定。”
二十三、原第五十七条修改为：“对依法解除行政强制措施，需退还当事人财物的，办案机关应当通知当事人在三个月内领取；当事人下落不明或无法确定涉案物品所有人，应当采取公告方式通知当事人在六个月内认领财物。通知或公告的认领期限届满后，无人认领的，办案机关可以按照有关规定采取拍卖或变卖等方式处理物品，变价款保存在办案机关专门帐户上。自处理物品之日起一年内仍无人认领的，变价款扣除为保管、处理物品所支出的必要费用后上缴财政。法律、行政法规另有规定的，从其规定。”
二十四、原第六十一条修改为：“调查取证，可以采取现场检查、抽样取证、实施行政强制措施、检验（检测、检定、鉴定）以及调查询问等方式进行。”
二十五、原第六十七条第四款修改为：“样品应当及时委托法定检验（检测、检定、鉴定）机构进行检验（检测、检定、鉴定）。经检验（检测、检定、鉴定），能够作为证据使用的，应当及时采取先行登记保存等行政强制措施。”
二十六、原第六十七条增加一款：“检验、检测、检定或鉴定结果应当告知当事人。法律、法规、规章对复检有规定的，应当同时告知当事人复检权利。”
二十七、原第六十九条修改为：“执法人员可以要求当事人及证明人提供证明材料或与违法行为有关的其他材料，并由材料提供人在有关材料上签名或盖章。执法人员根据需要可以采取录音、录像和拍照等方式收集证据。”
二十八、新增一条：“案件调查中发现的涉嫌假冒产品，可以交由被假冒的企业进行鉴别。经办案机关查证后，可以将企业出具的鉴别证明材料作为认定案件事实的证据。
出具证明材料的企业对其证明内容负责，并依法承担相应的法律责任。”
二十九、原第七十一条修改为：“执法人员在调查取证过程中，要求当事人到场，或要求当事人和有关人员接受调查、在笔录或其他材料上签名、盖章或以其他方式确认，当事人拒绝到场，或当事人和有关人员拒绝接受调查、拒绝签名、盖章或以其他方式确认，或无法找到当事人的，执法人员应当在笔录或其他材料上注明原因，并以录音、录像等视听资料加以证明。必要时，可邀请有关人员作为见证人。”
三十、原第七十二条第一款中的“专利纠纷”修改为“专利侵权纠纷”。
三十一、原第七十六条修改为：
“案件调查终结，或办案机构认为应当终止调查的，按照下列方式处理：
（一）认为违法事实成立，应当做出行政处罚或行政处理的，或依据《行政处罚法》第二十七条第二款规定，不予行政处罚的，写出调查终结报告，草拟《行政处罚决定书》、《责令退回多收价款通知书》或《专利侵权纠纷处理决定书》，连同案卷交由办案机关法制机构核审。调查终结报告应当包括当事人的基本情况、调查经过及采取行政强制措施的情况、违法事实、相关证据及其证明事项、当事人的申辩事实及理由、案件性质、处罚或处理依据、自由裁量理由、处罚或处理建议等；
（二）认为违法事实不成立，应当予以销案的；或案件不属于本机关管辖应当移交其他行政机关管辖的；或涉嫌犯罪，应当移送司法机关的，写出调查终结报告，说明拟作处理的理由，报办案机关分管办案机构的负责人批准后根据不同情况分别处理。”
三十二、原第七十八条修改为：
“分局、价检分局及稽查大队以市局名义办理案件时，从不予立案告知、立案、调查取证、采取行政强制措施、案件核审（审理）、处罚告知、听证、公告、办案期限延期到做出行政处罚（或行政处理）或移送的决定，直至结案或销案以及对已做出的行政处罚（或行政处理）决定重新审查等各个环节，均自行负责。市局授权各分局、价检分局及稽查大队负责人（或案件审理委员会）行使各项审批权，案件办理无需再履行市局审批流程。
分局、价检分局及稽查大队以市局名义办理案件的，以下案件的处理决定须报市局法制机构核审：
（一）拟作出撤销或吊销市局核发的许可证、撤销市局核准的经营主体设立登记、责令退款金额超过五十万元以及罚没款总额超过十万元的行政决定的案件；
（二）决定停产停业的案件；
（三）专利侵权纠纷调处案件；
（四）著作权违法案件；
（五）肉类市场监督管理所办理的案件；
（六）办案机构认为案件情节复杂，建议提交市局法制机构核审，并经市局分管办案机构负责人批准的案件。”
三十三、原第七十九条增加两款：“法制机构应当自接收案卷材料之日起五个工作日内完成核审工作。因案情复杂或其他原因，经核审机构负责人同意可延长，但最长不得超过十五个工作日。
行政处罚案件需要重新核审的，核审期限按照前款规定执行。”
三十四、删除原第八十一条。
三十五、新增一条：“法制机构经过核审，对事实清楚、证据确凿、适用依据正确、定性准确、处罚适当、程序合法的行政处罚案件，同意办案机构意见，建议报办案机关分管办案机构的负责人批准后告知当事人。对属于案件审理委员会审理范围的案件，提交案件审理委员会审理。”
三十六、新增一条：“法制机构经过核审，对具有下列情形之一的行政处罚案件，建议办案机构补正：
（一）当事人的基本情况不清的；
（二）案件的主要事实不清的；
（三）证据不足或不成立、不真实、相关证据自相矛盾，未形成合法、客观、全面的证据链的；
（四）其他需要补正的情形。”
三十七、新增一条：“法制机构经过核审，对具有下列情形之一的行政处罚案件，建议办案机构修改：
（一）定性不准确、适用依据错误的；
（二）违法所得或非法经营额计算有误的；
（三）行使自由裁量权显失公正的；
（四）具有法定从轻或减轻情节而未做出从轻或减轻处罚的；
（五）行政处罚决定书存在未载明是否采纳当事人陈述、申辩意见及理由等内容不规范的情形的；
（六）其他需要修改的情形。”
三十八、新增一条：“法制机构经过核审，对具有下列情形之一的行政处罚案件，建议办案机构纠正：
（一）对当事人身份认定不当或错误的；
（二）实施先行登记保存等行政措施违反法定程序的；
（三）实施行政强制措施无法律、法规依据或违反法定程序的；
（四）未依法告知当事人回避等权利的；
（五）其他应当纠正的情形。”
三十九、新增一条：“法制机构经过核审，发现行政处罚案件具有下列情形的，建议办案机构销案：
（一）违法事实不成立的；
（二）已超过追责期限的；
（三）当事人的同一违法行为已被司法机关或其他具有管辖权的行政机关先立案的；
（四）对当事人的同一违法行为已被其他行政机关作出罚款的行政处罚后，再拟作出罚款的行政处罚的；
（五）其他应当销案的情形。”
四十、新增一条：“法制机构经过核审，发现行政处罚案件轻微，当事人已及时纠正，没有造成危害后果的，建议不予行政处罚；发现行政处罚案件不属于本级办案机关管辖或不属于市场监管部门职责范围的，建议移送有管辖权的部门处理；发现行政处罚案件的当事人涉嫌犯罪的，建议移送司法机关。”
四十一、新增一条：“分局、价检分局及稽查大队以市局名义办理并提交市局法制机构核审的案件，应经本级法制机构核审通过。
办案机构根据市局法制机构的修改、补正、纠正意见重新调查后，根据新的事实、证据以及依据提出处罚建议的；以及经处罚告知或听证，办案机构根据当事人的陈述、申辩意见或法制机构的听证建议重新调查后，根据新的事实、证据以及依据提出行政处罚建议的，办案机构经本级法制机构核审通过后，须再次提交市局法制机构核审。”
四十二、原第一百零二条修改为：
“立案案件有下列情形的，应当结案：
（一）行政处罚决定执行完毕的；
（二）经人民法院判决或裁定后，执行完毕的；
（三）不予行政处罚的；
（四）案件移送有管辖权部门或司法机关的；
（五）决定终止调查的；
（六）决定终止行政处罚决定执行的。
（七）其他应予结案的情形。”
四十三、原第一百一十一条修改为：
“当事人下落不明包括下列情形：
（一）无照当事人搬离违法行为查处地点，住所地不明；
（二）个体工商户、法人或其他组织搬离经营场所且无法查找的；
（三）法人或其他组织处于停止生产经营状态，生产经营场所无相关人员生产经营和办公，且法定代表人、负责人或授权代理人均不知具体下落的；
（四）无法确定涉案物品所有人的；
（五）其他下落不明的情况。”
四十四、原第一百一十六条修改为：
“案件调查终结后（当事人明确、证据充分、违法行为已经查实）当事人下落不明的，承办人员应按一般程序办理。《行政处罚告知书》和《行政处罚决定书》公告送达。”
四十五、原第一百一十八条第一款修改为：“自然人在《行政处罚决定书》送达前死亡，法人或其他组织在《行政处罚决定书》送达前注销，并且无权利义务承受人等原因，致使行政处罚决定无法继续执行的，经办案机关分管办案机构的负责人批准，可以终止行政处罚决定的执行。”
四十六、原第一百一十九条第一款修改为：“适用一般程序处理的案件应当自立案之日起九十日内作出处理决定；案情复杂，不能在规定期限内作出处理决定的，经办案机关分管办案机构的负责人批准，可以延长三十日；案情特别复杂，经延期仍不能作出处理决定的，应当由办案机构有关会议集体讨论后报办案机关分管办案机构的负责人批准决定是否继续延期。”
四十七、原第一百一十九条第二款修改为：
“依据《深圳经济特区严厉打击生产、销售假冒伪劣商品违法行为条例》查处的案件，应当自立案之日起九十日内作出处理决定；重大复杂案件，办案期限延长不得超过九十日。”
四十八、原第一百一十九条第三款修改为：“处理专利侵权纠纷的，应当在受理案件之日起六个月内作出处理决定；情况复杂需要延长期限的，可以延长三个月。”
四十九、原第一百一十九条第四款修改为：“案件处理过程中听证、公告、检验、检测、检定或鉴定以及发生行政复议或行政诉讼的，所需时间不计入案件办理期限。”
五十、原第一百二十条新增一款：“期间不包括在途的时间，执法文书在期满前交邮的，不算过期。”
五十一、原第一百二十二条第（三）项修改为：“采取上述方式无法送达的，公告送达。公告送达，可以在我市市一级报纸上予以公告，也可以在办案机关公告栏张贴公告（涉嫌违反质量技术监督法律法规规章的违法案件，在受送达人原住所地张贴公告），并可以同时在深圳市市场监督管理局网站上公告。自公告发布之日起经过六十日，即视为送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。”
五十二、原附件2《著作权侵权投诉案件立案须知》下“一”部分第（一）项修改为：“《中华人民共和国著作权法》第四十八条列举的侵权行为”。
五十三、原附件2《著作权侵权投诉案件立案须知》下“二”部分第三段修改为：“侵犯信息网络传播权的违法行为由侵权人住所地、实施侵权行为的网络服务器等设备所在地或侵权网站备案登记地的著作权行政管理部门负责查处。”
此外，统一了原文中“上级机关”与“上一级主管机关”、“或”与“或者”、“案件承办人员”与“执法人员”、“行政强制措施”与“强制措施”、“一般程序”与“行政处罚的一般程序”的表述，统一使用汉字数字，并对条款顺序作了必要的技术性修改。
以上修改内容自公布之日起施行。
《深圳市市场监督管理局行政执法案件办理程序规定》根据本通知作相应的修改，重新公布。
深圳市市场监督管理局
二○一二年三月七日
深圳市市场监督管理局行政执法案件办理程序规定
第一章 总则
第二章 管辖
第三章 行政处罚的一般程序
第一节 一般规定
第二节 立案
第三节 现场检查
第四节 行政强制措施
第五节 调查取证
第六节 案件核审
第七节 决定
第八节 行政处罚的执行
第九节 结案
第四章 行政处罚的简易程序
第五章 当事人下落不明案件的办理
第六章 期限、期间、送达
第七章 移送
第八章 立卷
第九章 附则
第一章 总 则
第一条 为适应机构改革后深圳市市场监督管理局执法办案的需要，统一、规范行政执法办案程序，提高办案效率，依据《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国行政强制法》、《工商行政管理机关行政处罚程序规定》、《质量技术监督行政处罚程序规定》、《价格行政处罚程序规定》、《著作权行政处罚实施办法》、《专利行政执法办法》、《卫生行政处罚程序》、《广东省工商行政管理系统行政处罚案件核审规定》等法律、法规、规章和规范性文件的规定，结合局工作实际，制定本规定。
第二条 深圳市市场监督管理局（以下简称市局）、各分局、价格监督检查分局（以下简称价检分局）、稽查大队、肉类市场监督管理所及监管所查处市场监管违法案件适用本规定。
第三条 各办案机关在查处违法案件时，应当遵循以下原则：
（一）实施行政处罚必须有法律、法规、规章依据；没有依据的，不得给予行政处罚；
（二）公正、公开、及时地行使法律、法规、规章赋予的行政职权；
（三）实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当；
（四）坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或其他组织自觉守法；
（五）坚持效率原则，案件确需办理延期的，应按规定报批并说明理由；
（六）坚持调查与案审分离、罚款决定与罚款收缴分离、罚没物品收缴与处置分离的原则；
（七）执法人员与当事人有直接利害关系的，应当回避；
（八）依法独立行使职权，不受非法干预。
第四条 各分局、价检分局、稽查大队、肉类市场监督管理所、市局内设办案机构以市局名义办案的，分局、价检分局、稽查大队、肉类市场监督管理所、市局内设办案机构为办案机构，市局为办案机关。
分局以自己名义办案的，分局内承担具体办案工作的内设机构为办案机构，分局为办案机关。
监管所以分局名义办案的，监管所为办案机构，分局为办案机关；监管所以自己名义办案的，监管所为办案机关。
第二章 管 辖
第五条 责令停业整顿、暂扣（扣留、扣缴、收缴）或吊销证照、撤销登记，应以原发证照机关的名义作出决定。
第六条 对外商投资企业、外国企业常驻代表机构违反企业登记管理法律法规的违法行为，应以市局名义查处。
公用企业或其他依法具有独占地位的经营者，限定他人购买其指定的经营者的商品，排挤公平竞争的违法行为，应以市局名义查处。
第七条 分局可依据法律、法规和规章的授权以自己的名义办理行政执法案件，光明分局、坪山分局等非按国家行政区划设立的分局除外。
分局可根据管辖范围以市局名义办理行政执法案件，但下列案件由市局负责查处：
（一）涉及到驰名商标认定的商标侵权案件；
（二）市属媒体广告违法案件；
（三）上级部门指定管辖的案件；
（四）重大涉外行政违法案件（人数众多、标的大、案情复杂）、可能产生重大社会影响案件以及其他特殊类型的案件。
第八条 有下列情况之一的，监管所可以以自己的名义作出行政处罚：
（一）对个体工商户违法行为的处罚；
（二）对集市贸易中违法行为的处罚；
（三）法律、法规和规章规定以工商所自己的名义作出的其他处罚。
前款第（一）、（二）项处罚不包括吊销营业执照。
第九条 监管所以自己的名义作出行政处罚的权限：
（一）罚款三万元以下；
（二）没收违法所得、没收非法财物三万元以下；
（三）法律、法规规定的其他行政处罚。
以上处罚可以单处也可以并处。
第十条 行政执法案件，由违法行为发生地的办案机关管辖。违法行为跨区域的，由主要违法行为发生地或违法行为主要发生地的办案机关管辖。法律、法规、规章另有规定的除外。
重大、复杂跨区域案件，由稽查大队查处。
第十一条 著作权行政执法案件，由侵权行为实施地、侵权结果发生地、侵权复制品储藏地或依法查封扣押地的办案机关管辖。
第十二条 对利用广播、电影、电视、报纸、期刊、互联网等媒介发布违法广告的行为实施行政处罚，由广告发布者所在地办案机关管辖。广告发布者所在地办案机关管辖异地广告主、广告经营者有困难的，可以将广告主、广告经营者的违法情况移交广告主、广告经营者所在地办案机关处理。
第十三条 两个以上办案机关对同一违法行为均有管辖权的，由先立案的办案机关负责查处该违法行为。
第十四条 同一违法行为人有两个以上违法行为且行为发生地不在同一辖区范围内的，由先立案的办案机关合并查处。
同一违法行为人有两个以上违法行为且违法行为属不同办案机构业务范围的，依主要违法行为性质确定办案机构，合并查处。
第十五条 两个以上监管所因管辖权发生争议的，应当协商解决。协商不成的，报请共同上级机关指定管辖。
两个以上分局或分局与稽查大队因管辖权发生争议的，应当协商解决。协商不成的，报请市局指定管辖。
报请上级机关指定管辖的，由上级机关法制机构核审并提出处理意见后，呈报分管法制机构的机关负责人审批。
第十六条 报请上级机关确定管辖权的，由上级机关的法制机构审核并提出处理意见，呈报分管法制机构的负责人审批。上级机关应当在收到报送材料之日起五个工作日内确定案件的管辖机关。
第十七条 各级市场监督管理机关发现所查处的案件属于其他行政机关管辖的，应当依法移送其他有关机关。
各级市场监督管理机关发现违法行为涉嫌犯罪的，应当依照有关规定将案件移送司法机关。
第三章 行政处罚的一般程序
第一节 一般规定
第十八条 适用行政处罚的一般程序（以下简称一般程序）查处违法行为，应当立案，适用简易程序当场作出行政处罚的除外。
第十九条 按一般程序办理的行政案件，应当经过立案、调查取证、核审（审理）、告知、听证、作出行政处理决定、送达、执行、结案等程序，并制作相应执法文书，立卷归档。
第二十条 行政执法活动，应当有两名以上执法人员参加。禁止一名执法人员进行检查、询问调查、抽样、查扣涉案物品、解除查封扣押等执法活动。
禁止在文书笔录中代签名或事后虚增签名。
第二十一条 首次向案件当事人收集、调取证据的，应当告知其有申请执法人员回避的权利；执法人员认为自己与当事人有直接利害关系的，应当申请回避。回避申请由办案机关分管（含联系，下同）办案机构的负责人决定。
向案件当事人收集、调取证据时，应当告知其有如实提供证据的义务。有关告知情况应当制作笔录。
第二十二条 对已有证据证明违反卫生管理法律法规的违法行为，应当在发现违法行为或调查违法事实时，书面责令当事人改正或限期改正违法行为。
第二十三条 办案机关应严格按照《深圳市市场监督管理局行政执法文书使用规定》的规定，加强对行政执法文书的管理。
领用执法文书应有记录。对盖有公章的执法文书，除应注明领用人外，还应注明具体去向，做到每一份执法文书去向明确。
第二节 立 案
第二十四条 各办案机关依据监督检查职权，或通过投诉、申诉、举报、其他机关移送、上级机关交办等途径发现、查处违法行为。
第二十五条 立案应符合相应条件：
（一）有违法行为的初步证据；
（二）属于市场监督管理部门职责范围；
（三）属于办案机关地域和级别管辖范围。
专利侵权纠纷案件、著作权侵权案件和商标侵权案件立案条件详见本规定附件。
第二十六条 除本规定另有规定外，各办案机关应当自收到投诉、申诉、举报、其他机关移送、上级机关交办的材料之日起七个工作日内予以核查，并决定是否立案；特殊情况下，可以延长至十五个工作日内决定是否立案。
对于不予立案的投诉、申诉、举报，经办案机关分管办案机构的负责人批准后，将结果告知具名的投诉人、申诉人、举报人，并将不予立案的相关情况作书面记录留存。需要补充材料的，应当一次性告知须补充的相关材料；对不属于本机关管辖的，应当告知向有管辖权的机关进行投诉、申诉和举报。
第二十七条 对涉嫌违反质量技术监督法律法规规章的违法行为，各办案机关应当自依据监督检查职权或通过举报、投诉、其他部门移送、上级部门交办等途径发现违法行为线索之日起十五日内组织核查，并决定是否立案。
检验、检测、检定、鉴定等所需时间，不计入前款规定期限。
第二十八条 对涉嫌违反卫生行政管理法律法规、由深圳市市场监督管理局负责管辖的案件，应当自受理之日起七日内立案。
第二十九条 请求处理专利侵权纠纷的，办案机关应当自收到专利侵权纠纷处理请求书等有关资料之日起七日内做出是否受理的决定，并书面通知请求人；同时指定三名以上单数承办人员处理该专利侵权纠纷；不予受理的，应当说明理由。
第三十条 投诉著作权违法行为的，办案机关应当在收到所有投诉材料之日起十五日内，决定是否受理并通知投诉人。不予受理的，应当书面告知理由。
第三十一条 立案应当填写《立案审批表》，同时附上相关材料（投诉材料、申诉材料、举报材料、上级机关交办或有关部门移送的材料、当事人提供的材料、监督检查报告、已核查获取的证据等），由办案机关分管办案机构的负责人批准。
第三十二条 对于临时性、突发性、应急性等情况紧急的行政案件，经办案机关分管办案机构的负责人同意，可以先进行调查取证，并在两个工作日内补办立案手续。
第三十三条 已批准立案的案件，不得随意终止、撤销。
第三节 现场检查
第三十四条 需要实施现场检查的，执法人员不得少于两人，并应向当事人或现场人员出示执法证件，说明来意。当事人拒绝的，应当进行解释，必要时可以通知有关部门协助配合。
第三十五条 对有违法嫌疑的物品或场所进行检查时，应当有当事人或第三人在场，并制作《现场检查笔录》，载明时间、地点、事件等内容，由执法人员、当事人或第三人签名或盖章。如有遗漏或记录有误，应当补充或允许更正。补充或更正部分，应由当事人或第三人捺指印或签名确认。
必要时，可以采取拍照、录像等方式记录现场情况。
第三十六条 涉案财物清点应当当场进行，并由当事人或其现场人员陪同。清点情况应如实记录在现场检查笔录中。清点人员对现场清点数量负责，填写《涉案财物清单》，并交由当事人或其现场人员签名确认。
第三十七条 现场拍照摄像时，应当首先确定拍照摄像的内容和目的，主题要突出，影像要清晰，能够达到拍照摄像起到的证明作用。
第三十八条 现场检查由执法人员进行，可以邀请法定检验、检测、检定、鉴定机构的人员或有关技术人员参加。现场检查应当通知当事人到场。当事人拒不到场的，不影响检查的进行，执法人员应当在笔录中载明情况。
现场检查情况应当如实记入现场检查笔录，由当事人签署意见，并签名或盖章。必要时，可以采取拍照、录像等方式记录现场情况。
第四节 行政强制措施
第三十九条 执法人员在现场检查过程中，认为符合相关法律法规规章规定的适用条件，经批准可以采取行政强制措施。禁止擅自采取行政强制措施。
采取行政强制措施的，应当通知当事人到场，并制作现场检查笔录，告知当事人有申请行政复议和提起行政诉讼的权利。当事人不到场的，邀请见证人到场，由见证人和执法人员在现场笔录上签名或盖章。
第四十条 需要采取查封（封存）、扣押等行政强制措施的，执法人员应履行审批程序，制作《案件办理报批表》，由办案机关分管办案机构的负责人批准。
情况紧急，依法需要采取行政强制措施的，可以经口头请示批准后采取行政强制措施，但应在二十四小时内补办书面手续。办案机关分管办案机构的负责人认为不应当采取行政强制措施的，应当立即解除。
第四十一条 实施查封（封存）、扣押等行政强制措施，应当制作《强制措施决定书》，按文书所列各项填写清楚准确。填写文书应当写清当事人涉嫌的具体违法行为，依据的法律法规及具体条款、实施行政强制措施的具体类型。
《涉案财物清单》应按当场清点的实际情况具体、详实填写，列明名称、规格、数量（以可以计算到的最小单位为标准）、型号及特征等情况，不得使用“财物一批”等不确定用语。实施查封（封存）、扣押的，应当对查封、扣押物品加封封条。
《强制措施决定书》及《涉案物品清单》，应当由当事人或物品保管人及执法人员签名后依照程序送达。
第四十二条 不得扣留、封存与违法行为没有直接关系的书证资料、财物、个人物品、银行存折等。
不得以保证金等方式变相扣留当事人财物。
第四十三条 对当事人的账册、原始凭证、合同、客户名单等经营资料实施扣留，应尽可能采取复印确认的方式。涉及商业秘密的必须采取保密措施，并明确保密责任人。
第四十四条 扣押当事人托运的物品，应当通知有关运输部门协助办理，并书面通知当事人。
第四十五条 对当事人家存或寄存的涉嫌违法物品，需要扣押的，责令当事人取出；当事人拒绝取出的，应当会同当地有关部门将其取出，并办理扣押手续。
第四十六条 查封、扣押的财物应当妥善保管，严禁动用、调换或损毁。
扣押的涉案物品，应于当日存入市财政局公物仓或办案机关指定的地点，并办理有关交接手续。严禁执法人员私自保存涉案物品。
办案机关对其扣押的涉案物品，应指定专人妥善保管，并建立出入库台账，健全相关管理制度。严禁挪用、调换、占有、损毁涉案物品。
对容易腐烂、变质的物品，法律、法规规定可以直接先行处理的，或当事人同意先行处理的，经办案机关分管办案机构的负责人批准，在采取相关措施留存证据后可以先行处理。
第四十七条 在证据可能灭失或以后难以取得的情况下，办案机关可以对与涉嫌违法行为有关的证据采取先行登记保存措施。
采取先行登记保存措施或解除先行登记保存措施，应当经办案机关分管办案机构的负责人批准。
情况紧急，依法需要采取行政强制措施的，可以经口头请示批准后采取先行登记保存措施，但应在两个工作日内补办书面手续。
第四十八条 先行登记保存有关证据，应当当场清点，开具清单，由当事人和执法人员签名或盖章，交当事人一份，并当场交付《先行登记保存证据通知书》。先行登记保存的证据应当加封封条。
依据价格管理法律法规先行登记保存证据的，就地由当事人保存。
依据著作权管理法律法规先行登记保存证据的，就地由当事人保存。先行登记保存的证据确需移至他处的，可以移至适当的场所保存。
先行登记保存期间，当事人或有关人员不得损毁、销毁或转移证据。
第四十九条 对于先行登记保存的证据，应当在七日内采取以下措施：
（一）根据情况及时采取记录、复制、拍照、录像等证据保全措施；
（二）需要鉴定的，及时送交有关部门鉴定；
（三）违法事实成立，应当予以没收的，作出行政处罚决定，没收违法物品；
（四）根据有关法律、法规规定可以查封、扣押（包括封存、扣留）的，决定查封、扣押；
（五）违法事实不成立，或违法事实成立但依法不应当予以查封、扣押或没收的，决定解除先行登记保存措施。
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