最高人民法院研究室关于对原审被告人已死亡的原第一审案件能否按第二审程序再审问题的电话答复

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最高人民法院研究室关于对原审被告人已死亡的原第一审案件能否按第二审程序再审问题的电话答复

最高人民法院研究室


最高人民法院研究室关于对原审被告人已死亡的原第一审案件能否按第二审程序再审问题的电话答复

1989年5月26日,最高法院研究室

江苏省高级人民法院:
你院苏法研(1989)57号《关于对原审被告人已死亡的原第一审案件能否按第二审程序再审问题的请示》收悉。经研究,答复如下:
原审被告人已死亡的原第一审刑事案件,人民法院按照审判监督程序决定再审的,可以根据刑事诉讼法第一百四十九条、第一百五十条的规定,由上级人民法院提审,并依照第二审程序进行审判,所作的判决、裁定,为终审的判决、裁定。

附:江苏省高级人民法院关于对原审被告人已死亡的原第一审案件能否按第二审程序再审问题的请示 苏法研〔1989〕57号
最高人民法院:
我省法院在审判工作中遇到了对原审被告人已死亡的原第一审案件再审时适用何种诉讼程序的问题。刑事诉讼法第一百五十条规定:人民法院按照审判监督程序重新审判的案件,“如果原来是第一审案件,应当依照第一审程序进行审判,所作的判决、裁定,可以上诉、抗诉”。在审判实践中,对原审被告人健在的原第一审案件适用这个规定不成问题,但对原审被告人已死亡的原第一审案件仍按第一审程序再审,就会出现原审被告人的近亲属在法院法定上诉期限内不服法院所作判决、裁定,是提出上诉,还是提出申诉等问题。
我们认为,原审被告人已死亡的原第一审案件宜由上一级法院提审,并按第二审程序进行审判,所作的判决、裁定为终审的判决、裁定。原审被告人的近亲属如不服判决、裁定,可以提出申诉。其理由:(1)符合刑事诉讼法第十八条规定。(2)能够避免已死亡原审被告人的近亲属不服法院判决、裁定时,既不能上诉又不能申诉的问题。(3)原审被告人已死亡的原第一审案件在原为第一审的再审案件中为数很少,即使全部移送上级法院再审,也不会增加上级法院过多的负担。
以上意见当否,请予示复。
1989年3月25日


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上海市省际道路客运班线经营权管理规定

上海市交通运输和港口管理局


上海市省际道路客运班线经营权管理规定

沪交法[2006]第261号


第一章 总 则



第一条(目的和依据)

为了加强本市省际道路客运班线管理,维护省际班线客运市场秩序,保障省际道路旅客运输安全,保护班线客运经营者和旅客的合法权益,促进省际道路客运行业健康发展,根据《上海市道路运输管理条例》和国家有关行政法规、规章,结合本市实际,制定本规定。

第二条(适用范围)

本规定适用于本市省际道路客运班线经营权的管理及相关活动。

前款所称省际道路客运班线(以下简称“客运班线”)经营权是指依法取得客运班线经营许可的班线客运经营者在规定期限内经营指定客运班线的权利。

第三条(管理部门)

上海市城市交通管理局(以下简称市交通局)是本市客运班线经营权的行政主管部门,并负责本规定的组织实施。

上海市城市交通运输管理处(以下简称市运输管理处)具体负责客运班线经营权的日常管理与监督。

上海市城市交通行政执法总队(以下简称市交通执法总队)和区县道路运输执法机构具体负责客运班线经营活动的监督检查和依法实施行政处罚。

第四条(管理原则)

本市客运班线经营权的管理,应当遵循统筹规划、公平竞争、公正透明、效率优先等原则,鼓励班线客运经营者兼并、重组、联合、集约经营,积极推进公司化运营、区域化发展、品牌化服务。

第五条(行业协会作用)

本市客运班线经营权的管理应当发挥行业协会的作用,在规范和标准的制定、客运班线发展与调整、客运班线招标、经营状况评议考核等工作中应当充分听取行业协会的意见和建议。



第二章 经营许可



第六条(客运班线分类)

本市客运班线根据经营区域和营运线路长度分为以下类型:

(一)一类客运班线:本市中心城区(指外环线以内,下同)与外省地级市之间的客运班线或者营运线路长度在800公里以上的客运班线;

(二)二类客运班线:本市中心城区与外省的县之间的客运班线以及本市中心城区以外的其他区县与外省的地级市之间的客运班线;

(三)三类客运班线:本市中心城区以外的其他区县与外省的县之间的客运班线。

第七条(经营许可条件)

申请从事客运班线经营的,应当符合交通部《道路旅客运输及客运站管理规定》第十条规定的相关条件。其中,客运班线长度在800公里以上、高速公路客运里程在200公里以上或者高速公路客运里程占总里程70%以上的车辆技术等级应当达到行业标准《营运车辆技术等级划分和评定要求》(JT/T198)规定的一级;其他客运班线车辆的技术等级应当达到二级以上。

第八条(市场供求状况公布)

市运输管理处应当每年两次在上海城市交通网等媒体上公布本市客运班线布局、运力投放、客流流向和流量、班线实载率等市场供求状况。

第九条(班线发展计划)

市运输管理处应当根据本市班线客运市场供求状况,每季度第一个月提出客运班线发展计划草案,征询相关省市道路运输管理机构的意见,形成本市客运班线季度发展计划,并在上海城市交通网上公告后实施。

客运经营者可以随时向市运输管理处提供发展客运班线的意向书,同时提供可行性分析报告。经市运输管理处审核后纳入客运班线发展计划草案。

第十条(申请审批程序)

需要申请经营客运班线的,应当在本市客运班线季度发展计划公告规定的申请截止之日前向市交通局提出申请,并提交符合交通部《道路旅客运输及客运站管理规定》第十四条、第十五条规定的材料。公告规定的申请截止之日统一确定为受理之日。

同一客运班线有3个以上申请人的,应当按照第三章规定通过招标方式作出决定。

同一客运班线不满3个申请人的,市运输管理处受市交通局委托应当在公告规定的申请截止之日起15日内提出初审意见报送市交通局审核,市交通局在5日内作出许可或者不予许可的决定。

第十一条(经营期限确定)

本市对客运班线实行4到8年的有期限经营,并根据班线客运经营者的资质条件和服务质量确定相应的经营期限:

(一)新增客运班线的经营期限为4年;

(二)本规定实施以前已取得客运班线经营许可的,经重新审核确认后,其首期经营期限确定为4年。对于不符合资质条件的,予以半年限期整改,整改期满仍不符合资质条件的,依法吊销客运班线经营许可;

(三)客运班线延续经营的期限按照第二十八条规定分别确定4、6、8年。

第十二条(延续经营许可)

客运班线经营期限届满需要延续经营的,应当在届满60日前向原许可机关提出申请。原许可机关依据法规、规章和本规定作出许可或者不予许可的决定。

第十三条(增加班次)

同一起讫地客运班线6个月内本市发班平均实载率达60%以上的,方可申请增加班次。

客运班线需要增加班次的,应当优先在原有的班线客运经营者中确定, 但原有班线客运经营者放弃或者该客运班线经营状况上一年度考核不合格的除外。

经营同一起讫地客运班线的经营者实行联合经营、统一结算等有利于集约经营的,市运输管理处应当对该班线的运力投放、班次调整、站点安排等方面予以支持。

第十四条(班线迁站)

班线客运经营者需要迁移客运班线起讫站的,应当符合下列条件:

(一)调整意向符合本市省际道路客运站点、线路布局规划;

(二)在同一客运站连续运营三个月以上。

因实施省际道路客运站点、线路布局规划以及其他公共利益的需要,班线客运经营者应当服从市交通局有关客运班线站点调整决定。

第十五条(班线配载)

客运班线的配载站点安排应当遵守下列规定:

(一)按照客运班线起讫站之间的顺向客运站点安排;

(二)内环线以内的客运站点不得相互配载;

(三)内环线以外的客运站点不得到内环线以内的客运站点配载。

第十六条(班线运营)

班线客运经营者依法取得客运班线经营权后,应当遵守下列规定:

(一)在120日内落实车辆投入运营,超过规定期限60日未运营或运营后连续180日以上停运的,视为放弃客运班线经营权;

(二)按照批准的客运站点停靠,并按规定的线路和班次行驶,不得站外上客或者沿途揽客;

(三)不得转让客运班线经营权;

(四)不得擅自暂停、终止客运班线经营;

(五)禁止挂靠经营。

在本规定实施以前已经挂靠经营的,应当在首期经营期限届满前整改完成。



第三章 经营权招投标



第十七条(招标形式)

客运班线经营权的招标采用公开招标或者邀请招标。

第十八条(招标程序)

客运班线经营权的招标应当遵守下列程序:

(一)市运输管理处受市交通局委托编制招标文件,报市交通局同意后发出招标公告或者投标邀请书;

(二)市运输管理处向潜在投标人解释招标项目,解答招标文件中的疑点问题;

(三)投标人在招标文件要求提交投标文件截止之日前密封向市运输管理处报送投标文件;

(四)市运输管理处受市交通局委托主持开标,并通知所有投标人到场;

(五)评标委员会进行评标并提出评标报告和推荐中标候选人;

(六)市交通局根据评标委员会的评标报告和推荐的中标候选人,确定中标人;

(七)市交通局发出中标通知书,并在上海城市交通网上公示。

第十九条(评标机构)

市交通局负责组织建立评标委员会。评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成,成员人数为7人以上单数,其中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二。

评标委员会成员的名单在中标结果确定前应当保密。

招标工作设1至2名监督员,负责监督招标全过程。招标工作监督员由市交通局负责派出。

第二十条(评标标准、办法)

客运班线经营权招标的评标标准由企业基本情况指标和客运班线运营方案指标两部分组成。企业基本情况指标,包括投标人一年内的企业规模、安全运营、服务质量、守法经营等组成;客运班线运营方案指标,包括客运班线运营组织方案、服务质量承诺、运行效益分析、安全管理措施、应急处置预案等组成。

企业基本情况指标得分由市运输管理处负责评定,于开标前7日在上海城市交通网上公示评定结果。如果公示后存在较大异议的,由市运输管理处会同行业协会调查核实,并在开标前据实调整;客运班线运营方案指标得分由评标委员会根据投标文件综合评定。

具体评标标准和评标办法由招标文件确定。

第二十一条(投标加分权)

符合下列条件之一的,可以获得评标标准总分以外的加分,但累计加分最高不得超过评标标准总分的15%:

(一)企业自主调研开发的客运班线,且最先提出完整的客运班线经营申请和可行性分析报告的,可以增加评标标准总分8%的分值;

(二)企业现有客运班线公司化经营率达80%以上的,可以增加评标标准总分5%的分值;

(三)经市交通局认定的因执行应急任务或者在本市省际道路客运站点、班线调整等工作中作出突出贡献的,可以增加评标标准总分7%的分值。

第二十二条(投标资格限制)

在招标文件要求提交投标文件截止之日前十二个月内有下列情形之一的,丧失本次投标的中标权:

(一)取得客运班线经营权后逾期不运营或者转让的;

(二)发生重、特大交通责任事故,并负有同等以上责任的;

(三)被市道路运输管理机构通报批评的。



第四章 评议考核



第二十三条(评议考核基本要求)

本市建立客运班线经营状况评议考核制度。市运输管理处应当每年组织对客运班线经营状况进行评议考核,考核应当公开、公平、公正。

第二十四条(评议考核标准)

客运班线经营状况评议考核标准包括班线客运经营者的基本资质条件和营运服务质量。基本资质条件包括企业规模、车辆设施、人员素质、安全制度等;营运服务质量包括守法经营、安全行车、优质服务、规范管理、社会评价等。

客运班线经营状况评议考核具体标准由市运输管理处编制并报市交通局批准公布后实施。

第二十五条(评议考核等级)

客运班线经营状况评议考核等级分为优秀、合格、不合格三级。

第二十六条(评议考核方法)

客运班线经营状况评议考核分为年度考核和期末考核。基本资质条件的年度考核和期末考核均采用否决制,班线客运经营者必须达到相应考核标准;营运服务质量年度考核采用打分制,总分为100分,85分以上为优秀,60分以上为合格,不满60分为不合格。期末考核为各年度考核的平均分。

第二十七条(评议考核程序)

客运班线经营状况评议考核应当按照下列程序进行:

(一)班线客运经营者根据评议考核标准进行自我检查,并在客运班线经营权年度末的一个月前及经营期限届满三个月前向市运输管理处书面报送自评报告;

(二)市运输管理处根据评议考核标准具体实施评议考核。其中,年度考核在客运班线经营权年度末的一个月内完成,并将考核结果通知班线客运经营者和报送市交通局备案。期末考核在客运班线经营期限届满两个月前完成,并将期末评议考核材料报市交通局审议。

(三)市交通局收到期末评议考核材料后,在20日内进行审议,决定下一期客运班线经营权是否准予延续,并将期末评议考核结果在上海城市交通网上公示。

第二十八条(延续经营期限的标准)

客运班线经营状况期末考核结束需要延续经营的,可以按照下列规定确定新一期经营期限:

(一)客运班线经营期限内年度考核一次不合格、经整改且期末考核合格的,可准予延续4年的经营权;

(二)年度考核和期末考核全部合格的,可准予延续6年的经营权;

(三)期末考核优秀的,可准予延续8年的经营权。

第二十九条(经营期限不予延续情形)

客运班线经营期限届满后,有下列情形之一的,不予延续该客运班线经营期限:

(一)企业基本资质条件评议考核不合格,经限期整改仍不合格的;

(二)经营期限内有两次以上年度考核不合格的;

(三)仍然存在挂靠经营问题的;

(四)不服从管理部门客运班线站点调整决定的。

第三十条(经营权注销)

客运班线连续两年评议考核不合格的,市交通局可以注销该客运班线经营权。

第三十一条(监督检查)

市运输管理处应当定期对班线客运经营者的经营资质、运营服务等情况进行监督检查,做好检查记录。监督检查的覆盖面应当相对统一,对每个班线客运经营者所经营的客运班线每半年检查不少于一次。

市交通执法总队、区县道路运输执法机构应当加强对省际道路班线客运市场的监督检查,依法查处违反道路运输管理秩序的行为,并将查处情况及时告知市运输管理处。

第三十二条(档案管理)

市运输管理处应当建立客运班线经营权管理档案,完整保存、详细记录相关基础数据、监督检查、评议考核等资料,并创造条件提供客运班线经营权管理依法应当公开的信息的查询服务。

  

第五章 附 则



第三十三条(有关用语含义)

本规定所称的公司化经营,是指营运车辆所有权为本公司所有,从业驾驶员与公司订立劳动合同关系,运输经营、运输安全、车辆维修以及运营收益、成本支出、票款结算等财务事项均由公司负责管理。

本规定所称挂靠经营,是指营运车辆由个人出资以企业名义购买、登记、运营,其实质所有权属个人所有,从业驾驶员与企业未订立劳动或者劳务合同关系。

本规定所称的实载率,均以上海长途客运信息平台提供的数据为准。

本规定所称的同一起讫地,是指中心城区、中心城区以外的区县所在地。

本规定所称的同一客运班线,是指同一起讫站的客运班线。

第三十四条(施行日期)

本规定自2006年6月1日起施行。


民族自治地方刑事变通立法问题研究

王素杰


刑法第90条规定,民族自治地方不能全部适用刑法典的,可以由自治区或者省的国家权力机关根据当地民族的政治、经济、文化特点和刑法典规定的基本原则制定变通或者补充规定。民族自治地方的刑法变通立法权肇源于此。
1.关于民族自治地方刑法变通、补充规定的法律性质
关于民族自治地方刑法变通、补充规定的法律性质,我国刑法学界有学者认为它兼具委托立法与授权立法的性质。 也有学者认为,立法法的颁布直接否定了委托立法与授权立法两种观点。 这两种争议的分歧代表着目前对民族自治地方刑事变通规定的定位的观点。

2.民族自治地方刑法变通立法的部门法归属与形式
民族自治地方刑法变通立法在部门法归属上隶属于刑法范畴,它是在宪法、民族区域自治法和刑法的指导下制定的。对此,民族区域自治法第5条、刑法第90条均有明确的要求。从本质上说,它是民族区域自治制度的产物和刑法典的派生物,既是民族区域自治法律体系重要组成部分,又是刑法规范体系不可分割的组成部分。民族自治地方刑法变通立法如何变通?理论上存在争论,即究竟以族籍为单位(一个少数民族制定一部本民族统一的刑事法规)还是以地域为单位(一个自治区或行政区域制定一部多民族合一的刑事法规)。 前者主张原则上以族籍为单位,一个少数民族制定一部变通规定。理由是:民族自治地方刑法变通规定。是针对少数民族的特殊性、而不是基于少数民族居住地的特点而制定的缘故。同时,也是由于少数民族人口大杂居、小聚居的特点所决定的。后者的主张是以地域为单位,可以避免“一刀切”的现象,部分少数民族与汉族没有大的差别,刑事变通立法没有必要,而且是否制定变通立法,是民族自身的意愿问题。不能强行地由全国人大或中央政府来决定。笔者认为,原则上应当以行政区域为依据,参考各个民族的具体情况制定变通立法。作为一个统一的多民族国家,我国共有55个少数民族,各民族经济、政治、社会发展情况不一。部分少数民族与汉族长期居住,社会发展程度上与汉族已经没有大的差异,对于这些相对发达的民族地区单独制定刑事变通立法,不仅没有必要,还会造成在一个主权国家内的法制不统一。各少数民族在聚居地区是否需要制定本民族的刑事法规,如何根据自己的民族特点和风俗习惯制定变通立法,都应当由本民族人民自己决定。因此,根据宪法、民族区域自治法和刑法的规定,应当由各民族自治地方制定刑事变通立法,而不是各民族按照民族的分类制定变通立法。
3.关于刑法变通立法的体系地位
如何界定刑法变通立法的性质,理论界有委托刑法、授权刑法、补充刑法、变通刑法、自治刑法、民族刑法、区域刑法,特别刑法等多种提法。在我看来,有两个理论问题值得特别注意:其一,民族自治地方刑法变通立法是民族自治地方自治权的体现,与“一国两制”下高度自治的香港、澳门特区刑法如何区别?其二,刑法第6条规定:“凡在中华人民共和国领域内犯罪的,除法律有特别规定的外,都适用本法”。民族自治地方刑法的变通立法是否属于本条所说的“特别规定”?一般认为,民族自治地方刑事变通立法适用于民族自治地方,与享有高度自治权的港、澳特区刑法不同。港、澳特别行政区刑法与内地刑法相对而言,属于一国两制政治架构下的法域形态,在法系传统、法律制度、适用背景、适用程序上都存在差异。民族自治地方的刑事变通立法是统一主权国家之内的刑法的重要组成部分,应将二者进行严格区分。至于民族自治地方的变通立法是否属于“法律有特别规定”之列,存在争议,某些学者认为“本法有特别规定”的情形包括:(1)享有外交特权和豁免权的外国人在我国领域内犯罪的;(2)我国民族自治地方不能适用本法的变通规定中的规定的犯罪;(3)在香港、澳门等特别行政区犯罪的。 笔者以为,严格地按照解释学的传统,“本法”是广义刑法,包括刑法典、单行刑法、附属刑法等刑事特别法。民族自治地方刑事变通立法属于我国的广义刑法范畴,不能认为民族自治地方变通立法是法律的除外情况。正如某些学者指出的:只有享有外交特权和豁免权的外国人在我国领域内犯罪的和行为人在香港、澳门等特别行政区犯罪的不适用我国刑法为真正属于属地管辖原则的例外,民族自治地方的变通规定和新法优于旧法只是是用刑法典的例外。 从民族地方刑事变通立法的法源上来看,刑法第90条要求“变通、补充规定”要根据刑法的基本原则,可见,民族自治地方刑事变通立法的适用需要根据刑法总则关于犯罪、刑事责任和刑罚的一般规定,而非例外情况。因此,笔者认为,民族地方刑事变通立法应当理解为一类特别刑法,相对于刑法典而言,它是对地(民族自治地方)和对人(具有少数民族身份的人)的刑法。①它由民族自治地方的自治区或省的人民代表大会依法制定的,作为刑法典的变通,仅仅适用于民族自治地方的自治民族居民。
4.民族自治地方刑法变通立法的反思
⑴加快民族自治地方刑法变通立法步伐的思考加快民族自治地方刑法变通立法的步伐,要处理好以下两个关系:一是处理好党对少数民族的刑事政策和刑法变通立法的关系。刑事政策与刑法相辅相成,辩证统一。但是,刑事政策是政策,刑事法律是法律,二者不能互相代替。二是处理好民族刑法变通立法与制定单行刑事条例的关系。在目前出台系统的、全面的关于实施刑法的变通规定条件不够成熟的情况下,民族自治地方立法机关可以结合本民族地区的特点制定一些单行刑事法规。
⑵刑法变通立法的条款内容
正如伟大的法学家卡多佐(Benjamin N•Cardozo)指出:法律不应当是一种发明,一种人工栽培的植物,它应当更至于风俗、习惯和大众的信念之中,并且可以满怀希望地期待着她提供治疗和帮助的力量。我们应当担心并尽力避免的是,在法律之下的习惯、风俗、信念、功力等土壤被冲走之后,法律仍然要维持一种令人厌恶的生活。 鉴于各少数民族文化的差异,有必要对统一的国家制定法加以变通,在刑事领域即刑法典部分条款的变通。具体变通内容应充分考虑少数民族的风俗习惯、传统观念、文明程度、宗教信仰、封建迷信等特点,我以为包括:
第一,风俗习惯。
刑法第236条。刑法第236条是关于强奸罪、奸淫幼女罪的规定。鉴于我国部分少数民族的风俗习惯与汉族的差异,某些强制性的性行为为少数民族习俗认可。型法第237条。刑法第237条是关于强制猥亵、侮辱妇女罪的规定。某些少数民族地区保留有传统的恋爱习俗,比如广西金秀县的瑶族往往通过唱山歌等方式实现沟通,在民族节日或者传统社交活动中,某些少数民族男青年摸弄、搂抱女青年,甚至采取追赶、撬门等方式追求女青年,对女青年有一定程度的猥亵行为,某些情况下带有强制性。变通立法应当作非犯罪化处理。刑法第258条。刑法第258条是关于重婚罪的规定。部分少数民族地区经济发展水平落后,生活在偏远的山区,结婚难以找到合适的配偶。加之,受宗教信仰、传统思想观念及风俗习惯的影响,往往兄弟共妻、姐妹共夫、一夫多妻、一妻多夫等重婚现象较为普遍。 变通立法上宜规定不告不理,国家司法权不宜直接、主动介入。
第二,生产生活方式。
刑法第125条。刑法第125条是关于非法制造、买卖枪支罪的规定。有的少数民族地区以土枪作为一种装饰品,并由此形成土枪市场,对于在族内制造、买卖枪支弹药以供狩猎和装饰用的,不能认定为犯罪。刑事变通立法时,可以考虑不作为犯罪处理。刑法第225条。刑法第225条是关于非法经营罪的规定。我国少数民族女性多有穿金戴银的习惯,买卖黄金、白银的现象在少数民族地区较为普遍。对于少数民族地区买卖金银的现象一般不宜以非法经营罪追究刑事责任。刑法第345条。刑法第345条是关于滥伐林木罪的规定。居住在山区或林区的少数民族,历史曾经形成“刀耕火种、毁林开荒”的原始耕作方法,到今天仍有部分群众保留有一定的痕迹。刑事变通立法时,应当考虑到这一情况,对因此导致的失火罪不作为犯罪处理或从轻处理。
第三,封建迷信。
刑法第232条、第234条。刑法第232条、第234条是关于故意杀人罪、故意伤害罪的规定。封建迷信伤害或杀人案件中,杀人者会得到拥护,而被杀者甚至连亲戚都会背弃。但封建迷信杀人仅仅是一个原因,部分因山林、草场、水源,坟地等纠纷而引起伤害或杀人案件则不能与此等同。变通刑法时,应将故意杀人、故意伤害罪区分为若干类,按照犯罪原因加以分类并规定不同的刑罚。