机电产品国际招标机构资格管理办法

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机电产品国际招标机构资格管理办法

商务部


中华人民共和国商务部令2012年第3号 《机电产品国际招标机构资格管理办法》

商务部令2012年第3号



  《机电产品国际招标机构资格管理办法》已于2012年3月9日经中华人民共和国商务部2012年第61次部务会议审议通过,现予以公布,自2012年6月1日起施行。原《机电产品国际招标机构资格审定办法》(商务部令[2005]第6号)同时废止。

  

部长:陈德铭
二〇一二年四月八日



机电产品国际招标机构资格管理办法


第一章  总则

  第一条为规范机电产品国际招标市场秩序,加强机电产品国际招标机构资格管理,根据《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国行政许可法》、《中华人民共和国招标投标法实施条例》等法律、行政法规,以及国务院对有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工,制定本办法。

  第二条本办法适用于在中华人民共和国境内从事机电产品国际招标(以下称国际招标)代理业务的机构的资格管理。

  第三条本办法所称机电产品国际招标机构(以下称国际招标机构)是指依法取得机电产品国际招标资格(以下称国际招标资格),从事国际招标代理业务的企业。

  第四条商务部负责全国国际招标机构的资格管理工作。

  各省、自治区、直辖市、计划单列市、新疆生产建设兵团、沿海开放城市机电产品进出口管理机构和国务院有关部门机电产品进出口管理机构(以下称地方、部门机电办)负责本地区、本部门国际招标机构的资格管理工作。



第二章  资格申请及审定

  第五条国际招标机构资格等级分为甲级、乙级和预乙级。

  甲级国际招标机构从事国际招标业务不受委托金额限制。

  乙级国际招标机构可以从事一次性委托金额在4000万美元以下的国际招标业务。

  预乙级国际招标机构可以从事一次性委托金额在2000万美元以下的国际招标业务。

  国际招标机构不得超越前款规定的标准从事招标代理业务,不得涂改、转让、转借、出租资格证书。

  第六条初次申请国际招标资格的企业(以下称申请人)只能申请预乙级国际招标资格。预乙级国际招标资格实行两年一次申请。

  第七条申请人申请预乙级国际招标资格应当具备下列条件:

  (一)依法在中华人民共和国境内登记的企业;

  (二)与行政机关和其他国家机关没有隶属关系或者其他利益关系;

  (三)注册资本不少于500万元人民币;

  (四)具有固定的营业场所和开展国际招标业务所需的设施及办公条件;

  (五)具备编制国际招标文件和组织招标评标的相应专业力量:

  1、专职招标从业人员不得少于30名,其中具有招标职业资格、中级以上职称的人员不得少于专职招标从业人员总数的70%;

  2、从事机电产品国内公开招标或政府采购机电产品公开招标业务三年以上(不含申请年度);

  3、近三年(不含申请年度)机电产品国内公开招标中标金额与政府采购机电产品公开招标中标金额合计达到10亿元人民币;

  (六)近三年没有受到其他招标投标行政监督部门或政府采购主管部门的行政处罚。

  第八条申请人申请预乙级国际招标资格应当提交下列材料:

  (一)申请报告;

  (二)企业法人营业执照(复印件);

  (三)公司章程及内部管理规章(复印件);

  (四)专职招标从业人员名单(附表1)及有关材料(复印件):劳动合同、招标职业资格证书、职称证书、社会保险缴费凭证;

  (五)机电产品国内公开招标或政府采购机电产品公开招标业绩一览表(附表2)、其招标项目分项表(附表3)及下列材料(复印件):

  1、国内招标代理合同或协议;

  2、公开发布的招标公告(政府采购项目应提供在政府采购网上发布的招标公告);

  3、开标记录;

  4、中标通知书;

  5、提供政府采购项目业绩的还应提供政府采购代理机构资格证书。

  第九条申请人应当于申报年7月5日前向地方、部门机电办报送申请材料。地方、部门机电办应当自申请截止日起5个工作日内作出初步审核决定,并将初步审核意见及初步审核合格的申请材料报送商务部。

  第十条商务部自受理之日起15个工作日内依据本办法第七条所列之条件作出是否授予申请人国际招标资格的决定。对符合本办法规定条件的申请人,商务部授予预乙级国际招标资格,并进行公告,同时颁发《国际招标机构资格证书》(以下称资格证书)。资格证书自颁发之日起生效,有效期至下次资格核验结果公告之日止。

  第十一条申请人在申请国际招标资格时,提供虚假材料的,当次申请无效。



第三章  资格核验

  第十二条商务部及地方、部门机电办每两年对国际招标机构进行一次资格核验。自获得国际招标资格之日起至资格核验申请之日止不满两年的国际招标机构,可以不参加当次资格核验。

  第十三条国际招标机构应当于资格核验当年2月底前将资格核验申请材料报送地方、部门机电办进行初步审核。地方、部门机电办应当于资格核验当年3月底前将初步审核意见和申请材料报送商务部。商务部应当于资格核验当年4月底前对资格核验情况进行公告。

  第十四条国际招标机构申请资格核验时,应提交以下材料:

  (一)资格核验申请报告(满足升级条件的,可在资格核验申请报告中提出资格升级的申请);

  (二)企业法人营业执照(复印件);

  (三)国际招标机构资格证书副本(复印件);

  (四)机电产品国际招标业绩一览表(附表4)。

  第十五条甲级国际招标机构两年累计业绩符合下列条件之一的,资格核验予以通过:

  (一)国际招标中标金额达到1.6亿美元的;

  (二)完成国际招标项目包达到150个的;

  (三)国际招标中标金额达到所属地区(省、自治区、直辖市、计划单列市,下同)同期一般贸易项下机电产品进口总额15%的。

  第十六条乙级国际招标机构两年累计业绩符合下列条件之一的,资格核验予以通过:

  (一)国际招标中标金额达到1亿美元的;

  (二)完成国际招标项目包达到80个的;

  (三)国际招标中标金额达到所属地区同期一般贸易项下机电产品进口总额10%的。

  第十七条预乙级国际招标机构资格两年累计业绩符合下列条件之一的,资格核验予以通过:

  (一)国际招标中标金额达到6000万美元的;

  (二)完成国际招标项目包达到60个的;

  (三)国际招标中标金额达到所属地区同期一般贸易项下机电产品进口总额2%的。

  第十八条满足下列条件的预乙级国际招标机构可以在资格核验时提出乙级招标机构资格的申请,经商务部审核批准,其等级晋升为乙级,并由商务部换发资格证书。

  (一)注册资本达到800万元人民币的;

  (二)两年累计国际招标中标金额达到1亿美元或两年累计完成国际招标项目包达到80个的。

  第十九条满足下列条件的乙级、预乙级国际招标机构可以在资格核验时提出甲级招标机构资格的申请,经商务部审核批准,其等级晋升为甲级,并由商务部换发资格证书。

  (一)注册资本在1000万元人民币以上的;

  (二)两年累计国际招标中标金额达到1.6亿美元或两年累计完成国际招标项目包达到150个的。

  第二十条国际招标机构参加资格核验时,有下列情形之一的,国际招标资格等级予以降级,由商务部换发资格证书。但因维护国家利益等特殊原因的,可以适当放宽资格等级核验标准:

  (一)甲级国际招标机构不符合本办法第十五条但符合第十六条的,国际招标资格等级降为乙级;甲级国际招标机构不符合本办法第十五条、第十六条但符合第十七条的,国际招标资格等级降为预乙级;

  (二)乙级国际招标机构不符合本办法第十六条但符合第十七条的,国际招标资格等级降为预乙级;

  (三)因国际招标机构过错导致变更原评标结果的,甲级国际招标机构两年累计超过8次的降为乙级;乙级国际招标机构两年累计超过7次的降为预乙级。

  第二十一条国际招标机构资格核验未达到本办法第十七条规定的国际招标业绩,或者因预乙级国际招标机构过错导致变更原评标结果两年累计超过6次的,当次资格核验不予通过。但因维护国家利益等特殊原因的,可以适当放宽资格等级核验标准。

  第二十二条国际招标机构逾期不参加资格核验的,其资格证书到期自动失效。

  对逾期不参加资格核验的国际招标机构,商务部将在核验情况公告中公布。

  第二十三条国际招标机构在报送资格核验材料时提交虚假材料的,当次资格核验不予通过。

  第二十四条国际招标机构上两年度内受到国际招标行政监督机构行政处罚的,在资格核验时,视其情节严重程度,不予升级、予以降级或不予通过资格核验。

  国际招标机构上两年度内受到国务院其他招标投标行政监督部门或政府采购主管部门暂停或取消招标代理资格行政处罚的,在资格核验时予以降级或不予通过资格核验。

  第二十五条未通过资格核验的国际招标机构,自当次资格核验结果公告发布之日起不得继续开展国际招标业务,已经备案的招标项目除外。

  未通过资格核验的国际招标机构,资格证书自动失效,并于资格核验结果公告发布之日起一个月内交回资格证书。



第四章  国际招标机构变更

  第二十六条国际招标机构名称、注册地址等事项发生变更的,应当自情形发生之日起30日内持以下材料,经地方、部门机电办核实后,向商务部申请更换资格证书:

  (一)资格证书变更申请;

  (二)资格证书正本、副本;

  (三)工商营业执照(复印件)等与资格证书变更事项有关的证明材料。

  第二十七条国际招标机构发生合并、分立等重大变化导致原机构发生实质性变化的,应当重新申请国际招标资格。

  第二十八条国际招标机构发生破产或解散的,自公司登记机关办理注销登记后资格证书自动失效。



第五章  法律责任

  第二十九条国际招标机构有下列行为之一的,给予警告,并处三万元以下罚款:

  (一)涂改、转让、转借、出租资格证书的;

  (二)在申请国际招标资格或报送资格核验材料时提供虚假材料的。

  第三十条国际招标机构有下列行为之一的,处五万元以上二十五万元以下罚款,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额5%以上10%以下罚款;有违法所得的,并处没收违法所得;情节严重的,暂停或取消其国际招标资格:

  (一)与招标人相互串通虚假招标的;

  (二)泄露应当保密的与招标、投标活动有关的情况和资料的;

  (三)与投标人串通就投标文件的商务、技术和价格等进行实质性修改的。

  第三十一条国际招标监督机构工作人员玩忽职守、徇私舞弊或者滥用职权,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,依法给予行政处分。



第六章  附则

  第三十二条本办法由商务部负责解释。

  第三十三条本办法自2012年6月1日起施行。《机电产品国际招标机构资格审定办法》(商务部令[2005]第6号)同时废止。


  附表:1.专职招标从业人员名单
http://www.mofcom.gov.cn/aarticle/b/c/201204/20120408094088.html
     2.机电产品国内公开招标业绩一览表
http://www.mofcom.gov.cn/aarticle/b/c/201204/20120408094088.html
     3.机电产品国内公开招标项目分项表
http://www.mofcom.gov.cn/aarticle/b/c/201204/20120408094088.html
     4.机电产品国际招标业绩一览表
http://www.mofcom.gov.cn/aarticle/b/c/201204/20120408094088.html


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刑事自由裁量权的研究

任肖花


内容提要

  自由裁量权在司法活动中享有重要地位。由于法律语言表述的模糊性、法律制定的滞后性以及法律漏洞的存在等多方面的客观原因,促使自由裁量权在司法实践中的地位不可小觑。刑事审判在所有的司法活动中是法定程序规定最严密的,但程序的严密仅仅能体现形式的公正,仅是确保实体公正的手段,那么实体的公正最终还需法官根据法律规定综合多方面因素进行价值判断。而这种价值判断的基础虽然是客观的犯罪事实和刑法明文规定的法律规范,但其中存在法官主观的意识活动。鉴于此,笔者将从对自由裁量权的认识、自由裁量权在刑事审判活动中存在的必要性、制约自由裁量权在刑事审判活动中良性运作的因素、灵活运用自由裁量权在刑事审判过程中的技巧方面对如何使自由裁量权在刑事审判中良性运作发挥其最大效用进行论述。从而提出提出刑事自由裁量权发展的前景,那就是刑事自由裁量权作为刑事审判中必要的一环需要予以保证,并积极探索制度配合。全文共7446字。

一、对自由裁量权的认识

(一)、自由裁量权的内涵
  自由心证是相对于“法定证据”而言的,如同许多近代法学概念一样,这一词汇也是西方法学概念的舶来品。很多时候,自由心证也被称为“内心确信”或者“自由的证明”。它是一种法官不受法律的限制来评价证据,并形成自己主观认识的证据评价方式。在理论上,自由心证有广义和狭义双重意义。从广义上讲,自由心证是对一国诉讼制度中证据评价方式所具有的某种或某一组特点的描述。这种意义上的自由心证超越了大陆法系学术范畴,英美法系中“证明的自由”①也可被囊括入自由心证的概念之中。狭义的自由心证,仅指特定的诉讼法体系下存在的实定的法律制度或诉讼法原理。
  国内学者更多地将自由心证理解成一项证据法制度,即认为“所谓的自由心证证据制度,是指证据的取舍及证明力的大小及其如何运用,法律不做预先规定,完全地交由法官秉诸‘良心’、‘理性’自由判断,形成内心确信,从而对案件做出结论。”②并认为,自由心证证据制度要义有二:一是自由判断原则,即证据的证明力由法官自由判断,法律不做预先规定。法官判断证据证明力时,不受外部的任何影响或法律上的任何关于证据证明力的约束。不仅一个个孤立的证据能够证明何种事实以及证明程度如何由法官自由判断,而且所有证据综合起来能否证明起诉的犯罪事实或其他有关事实以及证明程度如何,也由法官自由判断。在相互矛盾的证据中确定何者更为可信,同样委诸于法官自由判断。二是内心确信原则,即法官须依据证据,在内心“真诚地确信”,形成心证,由此判定事实③。在国外的民事诉讼法学教科书中:“自由心证主义”是指一项法律原则,即法官在裁判中的事实认定之际,基于审理过程中显现出来的资料(辩论的全意旨及证据调查的结果),并通过自由判断来形成心证的原则④。而刑事诉讼法学中的“自由心证主义”是指,法官基于证据资料进行事实认定时,可以不受法律约束并进行自由判断的原则⑤。
  上述比较中可以看出,自由心证无论作为证据法上的制度,还是作为一项诉讼法原则,其基本的含义都是指裁判者在进行事实认定时,能够不受法律规则的拘束而对证据的证明力进行自由的评判,并对事实做出自由的判断。
  在司法实践中,自由裁量权是指在司法活动中,执法者运用现有的法律规定,根据认定的证据所确定的案件事实,在法律规定的处罚幅度内,依据个案的特殊情况,进行价值判断,作出裁决的职责。自由裁量权的核心含义是法律的规定不可能包罗万象,法律是一种规范,一种行为模式,具体的法律事实不可能完全照办地适用某个条文,而只能在法律条文的语义范围内进行适用,所以这就给法官留下了思考、进行价值判断的空间。那么法律就需要给这个“空间”规定“四至”,在这个“四至”范围内法官可根据个案的特殊情况给予个别处遇。自由裁量权存在于每一次的司法裁判中,无论是在公安机关、检察机关的执法过程中、还是在法院的审判活动中都有其影子的存在。理论界在很长一段时间内,在刑事审判领域很少论及自由裁量权。原因之一是刑事审判关乎被告人自由的限制及剥夺、财产的剥夺等人生中最重要的东西。并且刑法中有一个特殊的定罪量刑原则即罪刑法定原则,只有刑法明文规定为犯罪的行为才可定罪处罚,否则无权定罪处罚。长期以来,因为人们误解了二者的关系,使得自由裁量权在刑事审判中得不到重视。其实,自由裁量权存在于整个司法活动的始终,在从事司法活动的每个环节,都需要司法工作人员的“价值判断”。

(二)、刑事自由裁量权
  对刑事量刑自由裁量权的理性认识所谓刑事量刑自由裁量权,主要是指在正确认定犯罪的基础上,法官在刑法法定刑刑种及其幅度内,综合估量并确定宣告刑的一种裁判决断权,其实质是法官在法定刑幅度范围内,对犯罪人分配刑罚、酌定刑种及其轻重的一种权力。但是,言及刑事量刑自由裁量权的规范,还有必要先从理论上对之有个清醒、正确的认识。首先,刑事量刑自由裁量权有其存在的价值和积极的意义。“要运用法律就需要法官,如果法律可以自动运用,那么法官也就是多余的了。”⑥法官的责任就是当法律运用到个别场合时,根据他对法律的诚挚理解来解释法律,在这一理解的过程中,法官的主观能动性是显而易见的。本杰明·卡多佐(BenjaminN.Cardozo)也曾说过,“法典和制定法的存在并不使法官显得多余,法官的工作也并非草率和机械,会有需要填补的空白,也会有需要澄清的疑问和含混,还会有需要淡化……如果不是回避的话……的疑点和错误”。⑦法律的具体生命需要法官来赋予,法律的血肉最终隐藏在法官的具体判决当中。在刑事司法领域,量刑过程是一个包括认知、心理、逻辑等多种因素的法律操作过程,法官作为这一司法过程中的主体,不仅需要而且必然主动地参与到这一过程中发挥其主观能动性,在法律规定的量刑幅度内去裁决量刑,这种自由审酌的量刑的权力,是属于法宫职权范围内的事。对于这种自由裁量权的客观存在视而不见显然是一种规则完美主义的态度,从罗马法到拿破仑法典,从完全不确定的法定刑到绝对确定的法定刑再到相对确定的法定刑等诸多的立法实践和历史足以证明,法官的刑事量刑自由裁量权有其存在的价值并具有客观性。与此同时,刑事量刑自由裁量还有其另外的积极意义,那就是它有利于实现刑罚的个别化。一般认为,刑罚个别化理论最早由德国刑法学者沃尔伯格(Waldberg)首先提出,它是刑事实证学派反对刑事古典学派所主张的罪刑相适应原则的结果。后者主张人在行为时具有平等的理性,犯罪的差异表现为人的行为与客观危害,适用刑罚就要以客观危害为尺度;而前者从主观主义刑法理论出发,否定人的意志自由,认为犯罪是行为人生理、心理及其所处社会环境相互作用的结果,因而通过犯罪人的各种人格因素反映出来的人身危险性大小就成为量刑的根据。由于两者均具有片面性,大多数国家采取了折衷论的态度,主张量刑既要以犯罪行为的客观危害性为根据,也要以犯罪人的人身危险性为根据。我国亦如此,这从罪刑相适应的刑法原则以及有关犯罪预备、未遂、中止及累犯等诸多的刑法制度中足以得到反映。问题在于,要实现准确量刑、公正断案,能否直接由法律来具体确定犯罪行为的客观危害性和犯罪人的人身危险性大小呢?危害程度是一个难以完全量化的模糊概念,人身危害性大小由于受犯罪人自身内在的诸多因素的影响,对其量化显然难以做到,甚至根本就不可能量化和法定化,于是量刑根据只能是由法官依据法律概括性、抽象性的原则规定去结合具体的个案,借助其理性和良知参酌实现。世界上没有两个完全相同的个案,更不会有两个完全相同的犯罪人,罪刑相适应原则也不是说对每一个具体案件、每一个具体的犯罪人的量刑绝对地平等或对等,否则,刑法不仅难以做到真正意义上的公正,刑罚的目的亦难以实现。其实,刑法赋予法官行使量刑自由裁量权,其目的之一即在于有利于实现刑罚的个别化,使刑罚充分发挥其一般预防与个别预防相结合的刑罚功能。其次,刑事量刑自由裁量权在刑事司法过程中也存在消极、负面的影响。诚然,承认量刑自由裁量权的存在价值和积极意义,并不意味着量刑自由裁量权下的刑罚裁量全都是合理的,量刑自由裁量权的确存在负面的影响,这种消极面可以体现在:(1)容易造成同罪不同罚,使刑事判决失之公正。相同或相似案件在不同法院、不同法宫那里甚至同一法官在不同时期、不同的境况下会出现不同或大相径庭、相互冲突的判决结果,法律适用的统一性受到挑战,罪刑相适应原则和刑法面前人人平等的原则被践踏,当事人合法权利的保障被忽视,司法的公正性、平等性被破坏,法院的权威性和形象被贬低……这与我们在新世纪确立的公正和效率的法院工作主题是完全背道而驰的。“量刑轻点、重点没有关系”的观点,其本身就是违反我国刑罚适用的最基本原则,因为罪刑相适应是我国刑法的一项基本原则,无论量刑过轻过重,严格地讲都是错案,都是对罪刑相适应原则的破坏。?⑧ (2)过大的自由裁量幅度,给法官的具体操作带来困难。面对一个已经定性的个案,到底该取哪一刑种,从何处起刑来判处刑罚?判得过重、过轻均面临被上诉审改判的风险,于是法官只好把量刑工作推给审判委员会,这既加重了审判委员会的负担,也不利于发挥法官的审判工作积极性。(3)容易为司法腐败提供温床,存在刑事法官滥用这种权力来办人情案、关系案的危险。既然在3到10年有期徒刑的幅度内判处刑罚均属“合法”,那么收受关系人的钱财,少判或多判1~2年又何乐而不为呢? 综上观之,刑事量刑自由裁量权既有积极的一面,也有消极的一面。它犹如一把“双刃剑”,运用得当,不仅有利于发挥法官的主观能动性,以正确裁判个案、实现司法公正,而且有利于实现刑罚的个别化,充分发挥刑罚的价值和功能;运用不当,就会削弱刑罚的作用,破坏司法公正,成为司法腐败的温床。如此,如何克服其消极方面、钝化其不利的一端,而充分发挥其正面作用、促使法官正当而理性地行使量刑自由裁量权,才是我们应当真正关注的焦点。只注重其极积的一面而完全放任刑事量刑自由裁量权,或否定刑事量刑自由裁量权的价值而苛刻地限制该权力,这两种极端均不可取,均属片面之见。换句话说,我们应当发挥其积极的一面,克服其消极的一面,尤其重在研究规范刑事量刑自由裁量权的方法,探寻有效制约的法律机制,从而督促法官合理行使刑事量刑自由裁量权,以便更好地为我们的刑事司法实践服务。


二、自由裁量权在刑事审判活动中存在的必要性

(一)、自由裁量权在刑事审判活动中存在的客观性
  由于自由裁量权中包含着审判者的价值判断,而这种价值判断是基于客观的“法律事实”与“法律规范”。因此法官针对一个案件,他本身需要具有丰富的生活经验,有较高的法律认知水平,通过其庭审活动,使已经发生的案件事实适用于一定的法律规范,从而得出一个法律结论,而这中间的衔接为法官的思维活动(自由裁量权的行使)。况且,无论是法官判断所依据的案件事实还是法律规范本身,诸多环节中均存在着法官的认识活动。比如:对庭审中出示的证据需要根据证据规则判断证据的真伪、证据证明力的强弱、证据是否形成完整的链条、证据的来源是否合法、证据间是否矛盾、结论是否唯一、是否可排除合理怀疑等等。诸如此类,整个刑事审判过程中都存在法官的自由裁量权的适用,特别是在法官对案件事实通过庭审阶段有个整体认知后,如何认识被告人行为的性质,应在哪个幅度内量刑,具体应处于何种刑罚,这都关系到案件的公正审判,关系到被告人人权的维护。总之,自由裁量权弥补了法律语言的模糊性、个案的复杂性、法律漏洞的存在等诸多缺陷,为我们营造一个良好的社会氛围,在不违背刑法基本精神的前提下做出最公正的判决提供了平台。

(二)、自由裁量权存在于刑事审判活动中的重要作用。
  “宽严相济”的刑事政策是在刑事政策两极化的国际大背景下提出来的,根据陈兴良教授对宽严相济刑事政策的解读,认为宽严相济的“宽”表现为三种情况:1、非犯罪化,本来作为犯罪处理的行为,基于某种刑事政策的要求,不作为犯罪处理;2、非监禁化,某一行为虽然构成犯罪,但根据犯罪情节和悔罪表现,判处非监禁刑或者采取缓刑、假释等非监禁化的刑事处理措施;3非司法化,在某些情况下,犯罪情节较轻或者刑事自诉案件,可以经过刑事和解,不进入刑事诉讼程序,案件便得以了结。而“严”是指严格、严厉和严肃,把宽严相济的刑事政策体现在刑事审判活动中就需要法官这个主体针对个案灵活把握,严重的危害社会秩序的犯罪给予严惩,而较轻微的、危害不大的行为实行非犯罪化、非监禁化、非司法化,便于被告人悔过自新重归社会,集中力度惩办大案要案,使刑法的效用最大化,况且,当今社会更多的犯罪都是由于对财产的过度追求与社会不能提供更多获得财产的合法途径之间的矛盾所引发的,还有些是由于邻里纠纷、干群矛盾等多种社会因素所导致的,所以,犯罪虽在一定程度上会影响社会稳定,但他所影响的只是社会的治安秩序,是社会表层的稳定,因此对不同的犯罪采取不同的处理措施,才能尽可能地将犯罪控制在社会所能容忍的限度内,总而言之,要作到此点必须通过法官运用自由裁量权进行综合判断,才能具体落实宽严相济刑事政策针对个案的不同,给予被告人不同的刑事处罚,从而达到刑罚的目的,维护和谐的社会秩序。


三、制约自由裁量权在刑事审判活动中良性运作的因素

(一)、误解自由裁量权与罪行法定原则的关系
  在刑事审判活动中,首先要遵循的是罪刑法定原则,在此前提下法官根据法定的权限行使自由裁量权。因为,法律语言表述的模糊性造成罪名之间界限的不明晰,并且即使在罪名确定的前提下,法律还根据不同情形规定了不同的量刑幅度,且根据被告人的一些积极表现,规定了从宽或从严的量刑情节,比如,立功、自首等。在法定量刑情节之外还存在酌定量刑情节,被告人的认罪态度、被告人的犯罪动机、犯罪手段、社会影响等等。这些都是法律所无法全部囊括其中的,需要法官根据所知的证据进行全面分析判断从而得出结论,正如前所述,刑事自由裁量权是法律留给法官的判断空间,而这个空间需要“四至”的规制,罪刑法定原则就是其中之一。我国实行的是相对的罪刑法定原则,而在刑法中存在自由裁量权的广阔空间,因而在刑事审判中罪刑法定原则与刑事自由裁量权并不相违背,而是其题中之义。在刑事审判过程中,罪刑法定原则的适用只是相对限制了自由裁量权的行使,体现了法律对刑罚这种最严厉的惩罚手段的慎重运用,并非完全排除自由裁量权在刑事审判中的适用,反而,运用好自由裁量权才可能得出最公正、最合理的裁判。

(二)、法官自身素质的高低影响自由裁量权在适用中效果
  我国法官的整体素质偏低。在我国,许多没有受过法律训练的司机、军队干部、工人可以当法官;没有经过政法部门锻炼、没有办过案子、没有读过法律的,可以到法院工作,法官几乎成了大众化的职业。至今为止,我国仍有相当数量的法官未接受过正规的法律高等教育。法官的整体素质不高,严重影响了法官刑事自由裁量权的合理行使。低层次的知识结构加上个人利益倾向及感情好恶的不同,势必会导致刑事审判中自由裁量权的滥用,提高法官素质势在必行。
  法官的素质包括其对社会一般经验的认知、法律精神的理解、法律知识的掌握、法官的道德修养等。由于法律对自由裁量权不能作出具体、明确的规定,不具有可操作性,所以,自由裁量权的行使具有随意性,容易出现权力滥用的可能,这也是为什么要在刑事审判中规定罪刑法定原则的原因之一。在法官审理案件的整个过程中,他的思维活动及行为不可能无时都受到法律的规制,影响他判断的因素是多方面的,因此,作为法官,首先应该广泛参与社会实践积累社会知识;其次,加强法律知识的学习及适时更新;再次,要提高其政治素养及道德修养;最后,要培养热爱本职工作的兴趣,只有在这些正确的观念及知识结构的引导下,法官才能作出公正、合理的判断,即使如此,外界的干预,特别是行政干预,舆论干预等也影响自由裁量权的行使,使得法院、法官独立行使审判权受到诸多限制。


四、灵活运用自由裁量权在刑事审判过程中的技巧

(一)、自由心证原则的贯彻和灵活应用
  自由心证制度是源于大陆法系,是一种证据制度,具体指对证据的证明力及其取舍法律不预先规定机械的规则加以指示或约束,由法官针对具体案情与待证事实之间的关联性,以自己的良知和法律信仰,运用经验法则和逻辑规则来自由判断,取舍证据和认定事实。在法院的审判实践活动中,证据的认定取舍事得出结论最关键的一环,案件客观事实的不可复原性,使得法官认识案件的途径只能从证据获得,而对证据的甄别、分析、判断是一个相当复杂的过程,如何使定罪量刑所依据的“法律事实”更接近于客观真实只有依据法官对社会经验的认识,法律知识的把握,法律精神的理解等多重因素来决定,在此,笔者倡导在刑事审判中使自由裁量权效用最大化的途径之一为贯彻自由心证原则,并非要照抄国外的自由心证制度。因为,社会背景的不同,自由心证制度在我国的土壤中未必能生长成大树,而是要取其精髓确立法官的权威,让法官在法律规定的权限及程序内,能够根据不同案件中具体的情节,给予被告人不同的处罚。鉴于我国法官素质层次不齐,这种制度在我国存在的前提是一种有限制的“自由”,同时,这种依据“自由心证制度”所做出的判决,其依据的事实证据及其思维的过程必须体现在裁别文书中判决理由的说明中,让当事人明了自己受何种处罚的原因,也便于接受监督,使判决公开化,避免自由裁量权的肆意妄为。

(二)、正当程序原则的巧妙运用

  正当程序(英文为Due process),原本是外国法中的一个概念,最早见之于英国的《自由大宪章》和《人身保护法》中,美国将《权利法案》中的一系列保证刑事诉讼公正进行的规定,称为正当程序条款。我们这里借用正当程序这个概念,是想将《刑事诉讼法》中三条重要的保证刑事诉讼公正进行的规定放在一起,它们是第3条第2款、第9条和第14条。由于这三条规定均体现了要求司法机关在依法追究被告人刑事责任的同时,要充分注意保障诉讼参与人诉讼权利的精神,所以我们将这三条规定合称为正当程序原则。
  正当程序原则在我国的司法实践中也有诸多的体现。正当程序源于普通法系国家的自然正义观点,也即“任何人不能做自己案件的法官”即回避制度,“法官作出裁判,应当听取双方当事人的主张”即庭审过程的公开、不得私自接触单方当事人等内涵。在刑事审判中贯彻落实正当程序原则是因为这种看得见的正义可以增强审判过程的透明度,增强对当事人及社会公众的说服力,接受外界监督。正当程序使自由裁量权行使前提的获得更加透明化,从而实现在刑事审判过程中监督其是否滥用权力,并且由此得出的最终裁判更具有说服力和公信力,更好的维护司法权威。无论是自由心证还是正当程序的借鉴,都是在我国法官素质层次不齐、法治不健全的社会背景下进一步规范自由裁量权的行使。
  综上所述,笔者从自由裁量权在刑事审判中的诸多表现入手探讨了自由裁量权存在的客观性及必要性并且在我国特有的国情下一些制约自由裁量权行使的情形存在,从而提出刑事自由裁量权发展的前景。在实质上要引入自由心证的精髓在提高法官素质上特别是法官的任用上严把关,提高审判质量。同时在裁决书的内容中要加强对证据的分析认证过程的表述及判决理由的说明来监督法官决断理由的合法性、正当性。在形式上要注重正当程序运用这种看得见正义保证实体正义,实现阳光审判,提高法院的公信力及权威。刑事自由裁量权作为刑事审判中必要的一环需要多方面的制度设计予以保证。而制度设置的本身需兼具灵活性和可操作性,这既需要立法者的立法技巧又需要法院司法能力的提高,更需要社会公众的配合,法律仅是解决社会矛盾一种手段,其他规范的配合更为重要。

住房和城乡建设部关于推进一二星级绿色建筑评价标识工作的通知

住房和城乡建设部


住房和城乡建设部关于推进一二星级绿色建筑评价标识工作的通知

建科[2009]109号


各省、自治区住房和城乡建设厅,直辖市、计划单列市建委(建设局),新疆生产建设兵团建设局,有关单位:

  为贯彻落实《国务院关于印发节能减排综合性工作方案的通知》精神,充分发挥和调动各地发展绿色建筑的积极性,促进绿色建筑全面、快速发展,提高我国绿色建筑整体水平,现将大力推进一二星级绿色建筑评价标识工作有关事项通知如下:

  一、有一定的发展绿色建筑工作基础,依据《绿色建筑评价标准》制定出台了当地绿色建筑评价相关标准的省、自治区、直辖市、计划单列市,均可开展本地区一、二星级绿色建筑评价标识工作。

  二、开展绿色建筑评价标识工作的省(区、市)要有能够具体承担绿色建筑评价标识管理工作的机构,有绿色建筑评价标识的技术支撑单位,并成立开展绿色建筑评价标识评审的专家委员会。

  三、我部委托住房和城乡建设部科技发展促进中心承担全国绿色建筑评价标识的日常管理和三星级绿色建筑评价标识的评审组织工作。各省(区、市)住房城乡建设主管部门负责本地区一、二星级绿色建筑评价标识工作,并选择确定绿色建筑评价标识的日常管理机构、技术依托单位,组建评价专家委员会,加强对评价标识机构、组织和评价标识工作的监督管理。

  四、绿色建筑评价标识的标志和证书,由我部监制,规定统一格式和内容。各省(区、市)评定的一、二星级绿色建筑评价标识应报我部备案,由我部对标志和证书统一编号管理。部科技发展促进中心负责提供标志和证书的统一式样。

  五、拟开展绿色建筑评价标识工作的省(区、市)住房城乡建设主管部门,可根据《一二星级绿色建筑评价标识管理办法(试行)》(见附件)的要求提出申请,并提交承担绿色建筑评价标识日常工作的管理机构、技术依托单位和专家委员会构成等基本情况。经我部确认后开展绿色建筑评价标识工作。

  联系方式:住房和城乡建设部建筑节能与科技司 高雪峰

  电  话:010-58933823

  住房和城乡建设部科技发展促进中心 宋凌 马欣伯

  电  话:010-58933934、58933183,58933924

  附件:一二星级绿色建筑评价标识管理办法(试行)

中华人民共和国住房和城乡建设部
二○○九年六月十八日


附件:一二星级绿色建筑评价标识管理办法(试行)

  为充分发挥和调动各地发展绿色建筑事业的积极性,鼓励各地开展绿色建筑评价标识工作,促进绿色建筑在全国范围内快速健康发展,根据《绿色建筑评价标识管理办法(试行)》,制定本办法。

  第一条 住房和城乡建设部负责指导全国绿色建筑评价标识工作和组织三星级绿色建筑评价标识的评审,研究制定管理制度,监制和统一规定标识证书、标志的格式、内容,统一管理各星级的标志和证书;指导和监督各地开展一星级和二星级绿色建筑评价标识工作。

  第二条 住房和城乡建设部选择确定具备条件的地区,开展所辖区域一星级和二星级绿色建筑评价标识工作。各地绿色建筑评价标识工作由当地住房和城乡建设主管部门负责。

  第三条 拟开展地方绿色建筑评价标识的地区,需由当地住房和城乡建设主管部门向住房和城乡建设部提出申请,经同意后开展绿色建筑评价标识工作。

  第四条 地方住房和城乡建设主管部门可委托中国城市科学研究会在当地设立的绿色建筑专委会或当地成立的绿色建筑学协会承担绿色建筑评价标识工作。

  第五条 申请开展绿色建筑评价标识工作的地区应具备以下条件:

  (一)省、自治区、直辖市和计划单列城市;

  (二)依据《绿色建筑评价标准》制定出台了当地的绿色建筑评价标准;

  (三)明确了开展地方绿色建筑评价标识日常管理机构,并根据《绿色建筑评价标识管理办法(试行)》制定了工作方案或实施细则;

  (四)成立了符合要求的绿色建筑评价标识专家委员会,承担评价标识的评审。

  第六条 各地绿色建筑评价标识工作的技术依托单位应满足以下条件:

  (一)具有一定从事绿色建筑设计与研究的实力,具有进行绿色建筑评价标识工作所涉及专业的技术人员,副高级以上职称的人员比例不低于30%;

  (二)科研类单位应拥有通过国家实验室认可(CNAS)或计量认证(CMA)的实验室及测评能力;

  (三)设计类单位应具有甲级资质。

  第七条 组建的绿色建筑评价标识专家委员会应满足以下条件:

  (一)专家委员会应包括规划与建筑、结构、暖通、给排水、电气、建材、建筑物理等七个专业组,每一专业组至少由三名专家组成;

  (二)专家委员会设一名主任委员、七名分别负责七个专业组的副主任委员;

  (三)专家委员会专家应具有本专业高级专业技术职称,并具有比较丰富的绿色建筑理论知识和实践经验,熟悉绿色建筑评价标识的管理规定和技术标准,具有良好的职业道德;

  (四)专家委员会委员实行聘任制。

  第八条 具备条件的地区申请开展绿色建筑评价标识工作,应提交申请报告,包括负责绿色建筑评价标识日常管理工作的机构和技术依托单位的基本情况,专家委员会组成名单及相关工作经历,开展绿色建筑评价标识工作实施方案等材料。

  第九条 住房和城乡建设部对拟开展绿色建筑评价标识工作的申请进行审查。

  第十条 经同意开展绿色建筑评价标识工作的地区,在住房和城乡建设部的指导下,按照《绿色建筑评价标识管理办法(试行)》结合当地情况制定实施细则,组织和指导绿色建筑评价标识管理机构、技术依托单位、专家委员会,开展所辖区域一、二星级绿色建筑评价标识工作。

  第十一条 开展绿色建筑评价标识工作应按照规定的程序,科学、公正、公开、公平进行。

  第十二条 申请绿色建筑评价标识遵循自愿的原则,申请单位提出申请并由评价标识管理机构受理后应承担相应的义务。组织评审过程中,严禁以各种名义乱收费。

  第十三条 各地住房和城乡建设行政主管部门对评价标识的科学性、公正性、公平性负责,通过评审的项目要进行公示。

  第十四条 省级住房和城乡建设主管部门应将项目评审情况及经公示无异议或有异议经核实通过评定、拟颁发标识的项目名单、项目简介、专家评审意见复印件、有异议项目处理情况等相关资料一并报住房和城乡建设部备案。通过评审的项目由住房和城乡建设部统一编号,省级住房和城乡建设主管部门按照编号和统一规定的内容、格式,制作颁发证书和标志(样式见附件),并公告。

  第十五条 绿色建筑评价分为规划设计阶段和竣工投入使用阶段标识。规划设计阶段绿色建筑标识有效期限为一年,竣工投入使用阶段绿色建筑标识有效期限为三年。

  第十六条 住房和城乡建设部委托住房和城乡建设部科技发展促进中心组织开展地方相关管理和评审人员的培训考核工作,负责与各地绿色建筑评价标识相关单位进行沟通与联系。

  第十七条 住房和城乡建设部对各地绿色建筑评价标识工作进行监督检查,不定期对各地审定的绿色建筑评价标识项目进行抽查,同时接受社会的监督。

  第十八条 对监督检查中和经举报发现未按规定程序进行评价,评审过程中存在不科学、不公正、不公平等问题的,责令整改直至取消评审资格。被取消评审资格的地区自取消之日起1年内不得开展绿色建筑评价标识工作。

  第十九条 各地要加强对本地区绿色建筑评价标识工作的监督管理,对通过审定标识的项目进行检查,及时总结工作经验,并将有关情况报住房和城乡建设部。

  第二十条 本办法由住房和城乡建设部负责解释。