不安抗辩权制度的困境及出路

张旭科


不安抗辩权源于德国法，又称拒绝权，是大陆法系传统制度。其目的在于预防情况发生变化而使先履行义务的一方遭受损害行，避免强制履行，从而达到维护交易的公平。我国《合同法》在保留大陆法系不安抗辩权制度优点的同时，也吸收和借鉴了英美法系预期违约制度的精华，构筑了一个相对先进并有中国特色的不安抗辩权制度。但《合同法》实施后，我们又不得不承认，由于《合同法》没有对不安抗辩权制度进行的具体的制度设计，因而其并没有想象中的那样理想，更无法谈上完美，甚至在司法实践操作中，出现了一个个我们无法避免的困境。正视这些困境并想方设法解决，已是法学理论与实务界责无旁贷的任务。
一、与预期违约法条间的隐性重合和冲突问题
综观《合同法》，虽然不安抗辩权适用范围的扩展、与从英美法系立法中吸收的预期违约规定的结合运用使先履行方的救济方式更充分，同时，我们却又不得不感到遗憾：由于这两种制度分别来源于两大法系，它们在许多方面都存在细微差别，而我国立法者在法律移植过程中没有解决好它们之间的配合协调问题，只简单将之揉和在一起，以致造成冲突与矛盾，大大削弱了其制度价值。
根据《合同法》第94条第二款、第108条规定（通说认为，这两个条款是合同法关于预期违约的规定）：当事人一方以自己的行为表明不履行主要义务，另一方当事人可以立即解除合同，并要求对方承担违约责任。而《合同法》第68条第二项“转移财产、抽逃资金以逃避债务”，是由不安抗辩权来调整的。那么一方 “转移财产、抽逃资金以逃避债务” 的行为是否可以视为是“以自己的行为表明不履行义务”呢？如果不可以，那么要什么样的行为才能表明一方将不履行义务呢？这，恐怕立法者也难以回答；如果可以，那么就出现了不仅相同的法律事实可适用不同条文且针对同一种情形法律给予两种不同救济方式的不正常现象：如果先履行方援引第68条，则他将采用“掌握确切证据——中止履行——通知与等待对方提供担保”的救济方式，当对方在合理期限内未恢复履行能力和提供担保时，先履行方才可以解除合同；而如果先履行方援引第94条第二款、第108条，则他可以直接解除合同并请求损害赔偿。这时，我们的法官是应该适用不安抗辩权的条款还是适用预期违约的条款呢？可见，合同法关于两种制度独立分散的规定方式，已造成了法条间的隐性重合和冲突，并进而在实践中造成了法律适用上的混乱与漏洞。
那么，如何有效地解决这一问题呢？有学者认为，可以授予先履行方以选择法条的权利；对此，笔者不敢苟同。笔者认为，如果授予先履行方有选择法条的权利，那么难免会导致其滥用合同的解除权，并立法精神相佐。因为在纷繁复杂的合同实务中，先履行方出于自身利益的考虑，难免会以不安抗辩为借口，直接援引第94条第二款与第108条的规定来解除合同，达到毁约的目的，这就会使第69条规定的先履行方在履行不安抗辩权时应当负有举证和通知义务等旨在保障后履行方权利的措施形同虚设，难以对后履行方期限利益进行有效保护，同时，先履行方滥用合同解除权，会降低履约率,这也与合同法促进履约率的立法目的背道而驰。
笔者认为，虽然两大法系之间的取长补短已是各国立法界的共识，可这种渗透与融合决非简单的法条相加；同时，任何制度设计和选择都必须以发挥其制度功能和内在价值为前提，其基本要求是法律制度之间是非冲突的。因此，为了维护法律结构的严密性，我们就必须从根本上消除分别适用第68条和第108条及第94条第二项所产生的法律冲突。对于如何消除，笔者认为，由于《合同法》为我国基本法，有鉴于法律的严肃性，是不应该也不可能朝立夕改的，而法律解释的功能也已从单纯探求法律规定意旨扩展到进而对法律进行漏洞补充、价值补充等诸多方面，所以，在现行制度规定的基础上，借助立法解释或者司法解释来协调不安抗辩权与预期违约两种制度的运用，不失为一个行之有效的办法。笔者认为，可以以认定不安抗辩权的标准来规定默示预期违约制度，吸收两种制度的精华，使之既具体又易操作。也就是说在合同法 “违约责任”中另辟条文，对默示预期违约作出专门规定，将“一方以自己的行为表明不履行义务”纳入默示预期违约的适用范围，并使默示预期违约与不安抗辩权在救济方式上趋于相同或类似，形成互补。正如有的学者所认为的：“不安抗辩制度与后面不完整的预期违约制度相互补充，才能完整的发挥作用。”
二、举证责任要求过于严格问题
对于先履行方行使不安抗辩权前的举证责任问题，虽然我国《合同法》中的不安抗辩权制度是参照了大陆法系不安抗辩权及英美法系的预期违约制度的规定，但标准与大陆法系和英美法系国家的要求是不同的。
在大陆法系国家，抗辩人只要证明对方的“财产显形减少”到令人以为将不能履行债务的证据就可以行使不安抗辩权，无须证明“财产显形减少”的直接原因；而在英美法系国家，也只要有“合理理由”认为对方将不能正常履约即可主张对方默示预期违约。由此可见，大陆法系和英美法系对于财产状况恶化采用的是主观判断，举证责任较轻。然而，我国《合同法》第68条规定先履行方必须有“确切证据证明”对方有法律规定的四种情形时，才能主张行使不安抗辩权。可见，我国《合同法》使用了“确切证据”标准，而不能凭主观猜测。
笔者认为，在先履行方举证责任问题上，采用“确切证据”的标准实在是过于严格。因为，虽然说《合同法》采用“确切证据”的标准是为了防止不安抗辩权制度在实践中被滥用，但是我们也应该看到，在当今这个充分保护各种信息资源的社会，要取得“确切证据”并非是件易事，况且说我国目前的法制环境还不完善，当事人一方要通过正规渠道掌握“确切证据”是相当困难的，极有可能会人为地带出许多新的社会问题，如通过非法手段获取对方的资产不良变动信息将涉及侵犯对方商业秘密问题等；同时，这种过于严格的举证责任，实质上是几乎等于剥夺了当事人行使不安抗辩权的机会，这明显有违设立不安抗辩权的初衷，严重扭曲了不安抗辩权制度创设之精神，损害了该制度价值功能的实现。
正如立法初衷，如果仅凭主观的猜测就可以行使不安抗辩权，的确容易造成先履行方滥用该项权利；但同时，如上所述，举证责任的过于严格也将带来许多不利的后果。有鉴于此，笔者认为，可以在先履行方在具备基本证据的前提下，允许其向法院申请调查对方的资产负债、经营状况等方面的材料，把这一责任转交给法院，同时规定行使权利一方在负一定举证责任的同时，对方再负一定的反证责任。
三、法条用词的模糊性问题
以概念法学为基础建立的中国法律体系而言，无具体规定则会产生适用上的重大缺陷，是法律漏洞，往往会造成认定上的困难。而我国《合同法》的不安抗辩权制度却恰恰忽视了这一点，在许多方面都无明确或具体的规定，有些甚至用极为模糊的词句代替，这使得在具体的司法实践中难以实际操作与认定。在此，笔者现就不安抗辩权条文中存在问题与缺陷以及解决途径阐述如下：
1、适当担保的确定问题。所谓担保，包括人的担保和物的担保两种，这应是无疑的。但对于“适当担保”的“适当”程度，法律并没有做出明确的规定，通常理解应为与债务“相当”、“足够”，但实际上“适当”不等于“足够”。这就给先履行方留下了可乘之机。先履行一方可以以担保不适当为名拒绝履行其本不愿履行的合同，从而造成后履行一方的损失。建议最高院在进行司法解释时，对此进一步的明确界定。
2、提供担保的期限的确定问题。我国《合同法》将之界定为“合理期限”，至于“合理期限”为何则无进一步界定。笔者认为，可以根据合同法的立法精神和合同自由原则，并参考国外的有关立法例，宜采取司法解释确定与当事人约定相结合的办法，即由最高法院做出司法解释，对“合理期限”的最长期限进行规定（可以移植英美法的30天）；同时允许当事人自行约定“合理期限”的具体时间（对于当事人双方约定合理期限的，规定其上限可以不受30日的限制）。
3、关于提供担保后继续履行合同的期限，《合同法》无具体规定。笔者认为，由于实践中，一方要求提供担保而另一方确实提供了充分的担保，这表明双方对实现合同目的存有较高的期望值。因而继续履行期限的确定，应以确保合同的实际履行为价值目标，将合同继续履行的履行期限交由双方当事人重新协商约定为佳。


（作者联系地址：浙江省湖州市莲花庄路3号 313000）


甘肃省兰州市人民政府


兰州市城市供水管理办法


（2000年4月6日）

第一章 总则
第一条 为加强城市供水和用水管理，促进城市供水事业发展，保障城市用水，根据国务院《城市供水条例》及有关法律、法规之规定，结合本市实际，制定本办法。
第二条 凡在本市行政区域内从事城市供水工作及使用城市供水的单位和个人，均应遵守本办法。
第三条 本办法所称城市供水包括城市公共供水和自备水源供水。
城市公共供水是指城市自来水公司供水。
自备水源供水是指单位自备水源、自建设施供水。
第四条 城市供水应当以开发、保护水源和计划用水、节约用水为原则。
城市供水应当首先保证生活用水，统筹兼顾工业用水和其他各项建设用水。
第五条 市人民政府建设行政主管部门主管全市城市供水工作。
永登县、皋兰县、榆中县和红古区人民政府建设行政主管部门主管本县、区行政区域内的城市供水工作。
城关区、七里河区、安宁区、西固区的城市供水工作由市建设行政主管部门直接管理。
第六条 市自来水总公司和县区自来水公司是城市公共供水的服务性生产企业，负责城市自来水的生产、供应及公共供水设施的管理。
第七条 城市供水应当编制水源开发利用规划，作为城市发展规划的组成部分，纳入城市总体规划。
编制全市城市供水水源开发利用规划，应当结合实际情况，合理安排地表水和地下水。
全市城市供水水源开发利用规划，由市建设行政主管部门会同市规划行政主管部门、水行政主管部门、地矿行政主管部门、环保行政主管部门共同编制，报市人民政府批准后实施。
第八条 市建设行政主管部门负责制定全市城市供水规划。
城市供水规划应当与城市供水水源开发利用规划相衔接。
第九条 一切单位和个人都有保护城市供水水源、供水管道及其附属设施的权利和义务，对破坏城市供水水源和损坏城市供水管道及其附属设施的行为，有权进行监督、检举和控告。
第十条 各级人民政府应当加强对计划用水和节约用水工作的领导，鼓励采用节约用水的先进技术，降低水的消耗量，提高水的重复利用率，健全节约用水的管理制度。
第二章 供水设施的建设与管理
第十一条 城市供水工程建设应当按照城市供水规划和城市建设计划进行。
第十二条 城市供水工程的设计、施工、监理，应当由持有相应资质证书的单位承担。
禁止无证或超越资质证书规定的经营范围承担城市供水工程的设计、施工、监理任务。
第十三条 城市新建工程项目用水和扩建、改建工程项目需要增加用水的，其工程项目总概算应当包括供水工程建设投资；需要增加城市公共供水量的，应当将其供水工程建设投资作为供水设施费交付建设行政主管部门，由其统一组织城市公共供水工程建设。
第十四条 自备水源供水的供水管网系统，不得擅自与城市公共供水管网系统接通混用。
禁止产生或者使用有毒有害物质的单位将其生产用水管网系统与城市公共供水管网系统直接连接。
第十五条在城市供水管道及其附属设施的安全保护范围内，禁止挖沙取土、堆放物料、倾倒垃圾、排放污物以及其它危害供水设施安全的行为，禁止修建建筑物、构筑物。
城市供水管道及其附属设施安全保护范围内的违法建筑物、构筑物必须无条件拆除。违法建筑物、构筑物影响供水设施维修或正常运行，所造成的经济损失由违法建设单位和个人赔偿。
城市供水管道及其附属设施的安全保护范围，由市建设行政主管部门依照国家有关规定划定。
第十六条 在城市供水管道及其附属设施的安全保护范围内修建道路或埋设各类管线，应当事先同城市供水单位（包括城市公共供水单位和自备水源供水单位，下同）商定供水管道及其附属设施的安全保护措施。
涉及城市供水管道及其附属设施的建设工程项目，建设单位和施工单位应当事先查明地下供水管网情况。
第十七条 城市新建道路安装公共消火栓等消防设施和已投入使用的城市公共消火栓的维护、检修及更新，按国家有关消防设施的相关规定执行。
用户内部的消火栓凡没有计量仪表的，由城市供水单位铅封。
城市公共消火栓和用户内部的消火栓，除消防灭火外，禁止做其他用途，任何单位和个人不得启用。
第十八条 城市公共供水用户自费安装的供水干管、进水管（供水干管到水表之间的水管）和计量仪表，竣工后应当无偿移交城市公共供水单位管理。
第十九条 城市公共供水管道及其附属设施和计量仪表，按下列范围进行管理和维修：
（一）一般用户的供水管理及其附属设施以水表为界，水表以前的供水干管、进水管、水表和水井内的进水闸门、旁通闸门由城市公共供水单位管理和维修，水表以后的水表井、水表井内的出水闸门和用水管由用户管理和维修；
（二）安装单元水表的用户，以进水管的总闸门为界，进水总闸门以前的进水管、进水闸门、闸门井、单元水表由城市公共供水单位管理和维修，进水总闸门到用户的管道、水表井及其他设施由用户管理和维修；
（三）西固工业用户的专用供水干管，以市自来水总公司出水管的售水流量仪表为界，流量仪表以前的管道以及流量仪表由市自来水总公司管理和维修，流量仪表到用户之间的管道由用户管理和维修；
（四）安装流量仪表的非专用管道的用户，以进水闸门为界，进水闸门、闸门井、进水管、供水管、供水干管由城市公共供水单位管理和维修，进水闸门以后的用水管和流量仪表由用户管理和维修；
（五）进水管与建筑物的距离，小于国家设计规范规定的防护距离时，以接管点闸门为界，接管点闸门井、闸门、水表由城市公共供水单位管理和维修，接管点闸门以后的进水管、水表井、水表井的出水闸门由用户管理和维修。
第二十条 自备水源供水单位建设的供水管道及其附属设施和计量仪表，由产权单位管理和维修。
第三章 供水和用水管理
第二十一条 城市供水单位必须经资质审查合格并经工商行政管理机关登记注册，方可从事城市供水经营活动。
城市供水单位应当实行职工持证上岗制度。
第二十二条城市供水单位应当建立、健全水质监测制度，做好水压监测工作，确保城市供水的水质和供水管网压力符合国家规定的标准。
禁止在城市供水干管、进水管和用户内部用水管以及专用管道上直接取水或加压。
第二十三条 城市供水单位应当保持不间断供水。
因工程施工、设备维修等原因确需停止供水的，应当报经建设行政主管部门批准并提前2 4小时通知用户；如遇紧急事故无法提前通知的，可在抢修的同时通知用户；事故抢修完毕后，城市供水单位应当及时恢复正常供水，并报告建设行政主管部门。
第二十四条 使用城市公共供水和自备水源对外供水的用户，应当同供水单位签订供用水合同。
禁止盗用或者转供城市公共供水。
第二十五条 因新建、扩建和改建工程项目而要求接水或改装用水设施的用户，应当有节水措施，安装符合国家规定标准的节水器具。
新建住宅楼，应当按户安装经国家计量机构鉴定合格的计量水表。
达不到前两款要求的，城市供水单位不予供水。
第二十六条 城市供水一般不得用于城市绿化；确需使用的，应当经城市供水单位同意并将用水时间安排在夜间。
城市供水不得用于浇灌农田。
第二十七条 用户应当按照规定的计量标准和水价标准按时交纳水费。
城市供水单位不得擅自调整水价，不得在收缴水费时搭收其他费用。
第二十八条 下列用户申请使用城市公共供水，应当交纳备用水费：
（一）有自备水源的单位在特殊情况下，临时需要使用城市公共供水的，应当经城市公共供水单位同意并按实际用水量和现行水价的五倍交纳备用水费；
（二）实际用水量在半年以上小于供用水合同或设计文件中规定的用水量并确需保留备用水量的用户，除按实际用水量缴纳水费外，还应按备用水量和现行水价的五倍交纳备用水费。
第二十九条用户用水量通过计量仪表计量。
水费按下列办法收取：
（一）城市供水单位应当按月抄表，按实际用量向用户收取水费；对用水量较大的用户，可分旬预收，月底结算；
（二）安装单元水表的用户，以单元水表计量收费，水费由单元用户代表代收并按期统一交付；
（三）西固各类专用管线用水量，以市自来水总公司安装的售水流量仪表为准，由市自来水总公司按表计量收费；非专用管线的工业用户，应当自费配备符合精度要求的流量仪表，其仪表的设计必须选用符合国家标准的产品；
（四）计量仪表失灵的，其用水量按用户实际用水情况，参照上月或同期用水量收取水费。
第三十条 城市供水用户的计量仪表由计量行政主管部门依法授权的单位统一校验，校验合格后，方可通水使用。
城市供水用户的计量仪表应当按期进行检修和校验，做到准确计量；当用水量正负误差超过3％、计量仪表正负误差超过规定的级差范围时，城市供水单位应当对其当月用水量进行调整。
流量仪表记录的实际用水量低于设计量程的30％时，应按30％计量；超量运行时，应按流量仪表设计的最大流量乘以大于1的系数计算；水表记录的用水量低于起步流量时，应按起步流量计算。
第三十一条 用户要求销户时，应当书面通知城市供水单位，并结清水费。
用户要求过户或更换户名时，应当持过户双方的有效证明或更换户名的有效证明到城市供水单位办理有关手续，变更合同。
第四章 奖励与处罚
第三十二条 对在城市供水管理工作和供水科学研究及供水技术应用方面作出显著成绩的单位和个人，由市、县、区人民政府或市建设行政主管部门给予表彰奖励。
第三十三条 违反本办法规定，有下列行为之一的，由建设行政主管部门责令停止违法行为，处以警告。可并处10000元以上 30000元以下罚款；对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员，由其所在单位或上级机关给予行政处分；后果严重构成犯罪的，提请司法机关依法追究刑事责任：
（一）无证或者超越资质证书规定的经营范围进行城市供水工程设计、施工或监理的；
（二）不按国家技术标准和规范进行城市供水工程设计或施工的；
（三）违反城市供水规划擅自修建供水工程的；
（四）产生或者使用有毒有害物质的单位将其生产用水管网系统与城市公共供水管网系统直接连接的；
（五）未经有关部门批准，擅自在城市供水管道及其附属设施的安全保护范围内施工或者进行其他活动危害城市安全供水的。
有前款第（四）项、第（五）项所列行为之一，给供水单位造成损失的，还应承担赔偿责任；损坏城市供水管道及其附属设施的，由建设行政主管部门责令限期修复、恢复原状。
第三十四条 对非火警时擅自启用公共消火栓和非火警时私自拆封、动用旁通闸门的，由建设行政主管部门责令限期改正，对责任人个人处以200元以下罚款，对单位处以1000元以下罚款；对取水用于经营性活动的，处以2000元以上5000元以下罚款；后果严重构成犯罪的，提请司法机关依法追究刑事责任。
第三十五条 违反本办法规定，有下列行为之一的，由城市供水单位按实际用水量加收一至五倍水费；情节严重的，经市或县、区人民政府批准，可以在一定时间内停止供水；造成损失的，由责任方承担赔偿责任：
（一）不按规定交纳水费的；
（二）未按本办法规定办理供用水手续，私自用水的；
（三）在供、用水管道上直接取水或加压的；
（四）擅自将单位自备水源供水的供水管网系统与城市公共供水管网系统接通混用的；
（五）盗用或者转供城市公共供水的；
（六）将城市供水用于浇灌农田的。
第三十六条 城市供水单位违反本办法规定，有下列行为之一的，由建设行政主管部门责令限期改正，处以警告，可并处 3000元以上 10000元以下罚款；造成经济损失的，还应承担赔偿责任；对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员，由其所在单位或上级机关给予行政处分：
（一）供水水质、水压不符合国家规定标准的；
（二）无故不按计划供水或停水给用户造成经济损失的；
（三）不按规定检修供水设施或在供水设施发生故障后不及时抢修的。
第三十七条 当事人对建设行政主管部门依照本办法作出的行政处罚不服的，可依法申请行政复议或提起行政诉讼。
第三十八条 建设行政主管部门的工作人员在城市供水工作中玩忽职守、滥用职权、循私舞弊的，由其所在单位或上级机关给予行政处分；情节严重构成犯罪的，提请司法机关依法追究刑事责任。
第五章 附则
第三十九条 本办法实施中的具体应用问题，由市建设行政主管部门负责解释。
第四十条 本办法自发布之日起施行。1986年8月1日兰州市人民政府颁发的《兰州市城市自来水管理章程》同时废止。