试论庭外调查被动性的定位
王　军

　　　　民事诉讼法第64条第2款规定：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”该条款确立了法院庭外调查的法律依据以及自由裁量空间，使法官依职权主动调查取证。最高法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》(以下简称《规定》)，对该自由裁量空间作了分解和明晰，但仍规定法院“认为需要自行调查收集的其他证据”。笔者认为，庭外调查应体现程序救济性质，进一步削弱、限制法院依职权调查取证主动性，将调查取证定位在被动性基础上，使之更符合法治精神，维护程序公正，顺应世界民事诉讼制度的发展。
一、庭外调查被动性的必要性
　　确立庭外调查被动性，是程序公正的内在要求。
　　庭外调查是法院审理案件过程中收集证据活动，属于调查程序制度范畴，它应遵循程序价值的基本要求。从现代程序论的角度讲，中立性是现代程序必须坚持的基本原则之一，是程序的基础。1它要求法官在双方当事人之间必须保持中立，与双方当事人接触相等，形成等距离关系；要求保证当事人依法享有的诉讼权利，对各方的证据、主张、意见予以同等对待。法官依职权主动调查取证，“过于积极参与诉讼与法官作为中立裁判者的角色不符”2，调查主动性越强越易形成法官向一方当事人倾斜，无法保持一种超然和无偏袒的态度和地位，导致“法官为查明实体真实而违反程序公正所要求的司法的被动性和中立性”3现象普遍发生。主动调查取证势必引发法官与当事人庭外单方接触和三同(当前法院经费困难)现象增长，使这一顽症又一次得以合法蔓延。有的法官带着当事人调查取证，尽管法官内心无偏见，行为、言词也是公正的，但另一方当事人认为法官代表对方当事人的利益。被动庭外调查，能减弱法官的主观能动性，使法官最大限度地中立，保证法官对双方当事人在程序上的同等对待，一方当事人举证困难时，法官要提供必要有限帮助，作到事实上各方的对等。
　　确立庭外调查被动性，是保证合理裁量的要求。
　　民事诉讼法第64条第2款规定庭外调查，既不明确也不具体，《规定》虽然限制一定范围，但问题并未彻底解决。实际操作中，对于庭外调查的范围和程序全由法官决定，何为“审判需要”不受双方当事人辩论内容制约，其“客观条件”由法官主观判定。法官认为“审判需要”和理解“客观条件”是一种程序自由裁量权。这种自由裁量权的行使，既应符合法律规定，也应体现合理性，维护程序公正。自由裁量权操作面越宽，越容易滥用。由于执法观念上的偏差，受证据规则过于原则、零散的影响，法官往往倾向从宽掌握“审判需要”和“客观条件”，自由裁量权不受限制的扩大，“直接导致了审判实践中证据收集活动的极度混乱”4。主要表现为：一、收集证据过程不合法；二、收集证据不认真，敷衍推诿，“工作不细致、办案水平不高等原因造成取证有误或不实”5；三、有意偏向一方当事人，故意不取或拖延取证，甚至取假证。当前，“一些法院及其法官往往凭藉其在调查取证方面拥有的自由裁量权而按照自己的主观擅断随心所欲地‘调查收集证据’”6，为专断、枉法裁判提供了便利条件，是形成人情案、关系案、金钱案的主要根源，是加剧司法腐败蔓延的一个重要原因。确立庭外调查被动性，其根本目的在于限制法官自由裁量权的行使，减少执法随意性，保证严肃执法，保障法官的廉洁公正。
　　确立庭外调查被动性，是审判方式改革的要求。
　　“多年以来，我国的民事诉讼制度受两千多年封建专制制度和大陆法系国家法律制度的影响，实际上实行的是超职权主义的诉讼模式。”7“也正是由于中国法官观念中的职权主义化，使得其在民事审判过程中大包大揽，”8法官包揽调查成为突出问题，其结果造成法院查证范围过宽，期限过长，效率低下，花费诸多人力、物力和财力，当事人往往对审判结果不满意。当前审判方式改革，首先加强当事人举证和庭审功能。庭外调查被动性，有利于合理分配举证责任，促进当事人充分举证。实践中，常常发生有的当事人有证不举，却以举证不能为由向法官卸担子，庭外调查便成为当事人拖延诉讼、推卸责任的依据。许多法院在当事人不举证的情况下，四处查证，造成事实上法院承担全部举证责任。被动性庭外调查，将法官调查活动减少到最低限度，使其不能对案件的事实和处理方案形成陈见，保证庭审在诉讼中的重心地位，防止庭审形式化。法官在庭审前调查证据容易形成先入为主认识，即自身收集证据可信度高，易被法官内心信念所确定，且收集证据投入的精力越多，先入为主认识可能性就越大。法庭质证时，易形成采信度明显高于其他证据，而造成另一方当事人提供相反的证据质证，采信难度增加，进一步加剧目前普遍庭审形式化的局面。
二、庭外调查被动性的内容
　　现行民事诉讼法规定当事人举证和法院收集证据，是我国证据制度构成的两个方面，也是证据来源的两个途径。但这两方面是不均等的，有主次之分。法院收集证据是建立在当事人举证的基础之上，并在帮助当事人提高举证能力，使当事人在举证不足而主观并无过错的情况下，不致承担不利后果，以求得客观公正。证据来源的两个途径应是有机的结合，对立统一于全面、客观地审查核实之下，为案件准确定性所用。庭外调查是庭审调查的补充和从属地位，这是法院依职权审查核实证据的性质所决定的。“法官收集证据只是在审核证据中发现问题后的一种补正手段，是为完成证据审核任务的辅助措施。”9庭审调查中，法官要指导、督促当事人举证。双方当事人要充分行使举证权利，出示证据证明自己提出的主张。当事人出示的证据，应由其自行收集，因客观原因不能收集的提出请求。法院收集的证据，只是很少的部分，据有的法院统计分析，“真正要法官下去调查的不到10％”10，且“调查证据范围只限于当事人收集并在辩论过程中提出的证据”?。庭外调查的证据，应当作为提出请求一方当事人提供的证据出示，由另一方当事人质证。被对方当事人推翻的，应当由负有举证责任的当事人承担举证不能的责任。庭外调查是对庭审调查的一种弥补行为，它不能代替庭审调查，法官也不承担举证不能责任，从这个意义上讲，庭外调查应处于被动状态无疑是必然的。
　　庭外调查的具体范围。界定的范围，既能准确反映民事诉讼法的立法精神又切合我国实际情况，“查证的事实来源于当事人，法院原则上不在当事人主张的范围之外主动收集证据。”?保证法官处于较为消极的位置，防止法官抛开当事人提出的证据资料另外主动取证。笔者认为，具体范围分为五类：一、法律明确规定，必须由法院依职权才能收集到的证据，当事人及其诉讼代理人无权进行各种取证，如各种鉴定和现场勘验、采取强制措施或证据保全措施才能收集到的证据。二、按有关规定，不允许当事人及其诉讼代理人收集到的证据，如历史档案、住院病历、银行存款帐目、国家(军事)机密，企业的技术和商业秘密、个人隐私情况等证据材料。三、外界干扰严重、因对方当事人或第三人的妨碍行为致使当事人及其诉讼代理人无法自行收集的证据。四、当事人因年老、残疾、正在服刑或患有严重疾病等特殊困难，难以收集提供的证据，对方当事人也认可确有不便举证或举证困难的客观情况。五、凡涉及定案的关键，当事人及其诉讼代理人已就其主张举出了足够证据，履行举证责任的，双方当事人仍然争议大；对案件起决定作用的主要证据，经辩论另一方当事人有疑问的证据。
　　被动庭外调查条件与程序：
　　1?当事人主动申请。只有当事人向法院主动提出调查的请求，法院才能依职权启动调查程序。在审判实践中，如果没有当事人的请求，即使法官认为一方当事人举证不能，也不能去动员当事人申请或裁定当事人申请。
　　
　　2?当事人提供了调查线索。不提供调查线索的，法官不能依职权主动发现线索。
　　3?当事人是因客观原因的制约，而并非主观因素取证不能。客观原因是指因当事人由于自身之外因素或条件限制，而不是主观上不想取证或故意不取证，必须是客观存在的情况，而不是虚构的事实。
　　4?一方当事人提出的调查请求理由，为另一方当事人所认可，或被其行为产生的后果所证实，法官当庭说明采纳理由。
　　5?决定庭外调查应经过法庭调查或辩论，而不应未经开庭，法官主动调查，但勘验、鉴定和保全证据除外。
　　6?保留法院庭外调查的权力。由于种种原因，当事人提供证据的能力还比较弱，从社会获取证据的困难还比较多。如果对当事人举证困难的不实行救济，而提供证据能力强、获取证据途径多的当事人在举证中处于有利地位，明显高于对方当事人，势必造成当事人之间实际上的不平等。但法院决定庭外调查要受到严格限制，不得随意进行。
三、庭外调查被动性构想
　　树立居中执法意识。市场经济的建立与发展，必然要求包括庭外调查在内的民事诉讼制度作相应变革，法院平等保护当事人权利，成为中立裁判者。要解放思想，“弱化法官的干预心理，减少干预惯性，”?不断地深化居中执法意识，消除依职权主动调查取证的思维模式，实现由职权保障性向权利保障型转变，以强化诉讼的公正性与民主性，防止法官在诉讼中滥用职权。深刻理解庭外调查取决于法院的主要任务，仍然在于判断确认证据，即民事诉讼法第64条第3款规定。充分认清该条“第2款之规定削弱了我国民事诉讼举证责任分担原则实现举证责任的功能”?及审判实践中的副作用，把第2款和第3款内容结合起来把握庭外调查，理清思路。当前，应注意澄清两种模糊认识。一、被动庭外调查与审判“两便”关系。便利群众、便利审判，不等于法官包揽取证，二者是相互统一的，用最佳方式把二者结合起来。当事人举证为主和法院依职权调查取证为辅，既不能互相取代，也不能由一个极端走向另一个极端，最大限度的采取当事人主义，而不是完全的当事人主义。二、强调庭外调查被动性，并不等于不要办案质量、效率和审限。被动庭外调查，减轻法官负重，促使法官主要精力用在庭审上，加强质证、认证；减少无效劳动和重复劳动，节约诉讼资源，降低诉讼成本，提高办案效率，确保按期结案。
　　建立庭外调查配套制度。就目前我国的实际情况，还不能完全采取当事人主义，不能取消法院庭外调查的权力，但必须采取若干制约措施，坚持公正、公开原则，尽量缩减法官裁酌衡量的余地和权限，限制法官的任意取舍和主观专横。要建立便于操作的制度，加强业务监督制约和审判纪律监督，使庭外调查能合理、规范、健康运作。宜建立以下主要制度：一、启动调查制度。明确法官庭外调查必须符合取证范围、条件及程序、具体事项在法庭上决定，扩大透明度。二、证据报告制度。要求法官对庭外调查证据的必要性、合法性、证明力等单独报告，或在《结案报告》中详细说明。三、申请取证复议制度。当事人提出收集证据请求，法官不予理采或推诿，规定当事人在结案前向院长提请复议。四、证据检查考核制度。把庭外调查证据作为案件评查的一个重要内容，检查是否存在包揽取证情况。五、法律文书载明证据制度。在判决书中记载庭外取证的种类和来源，便于当事人和社会大众监督。六、责任追究制度。对法官在庭外调查中，发生的吃喝卡要不廉洁的各种违纪行为，及时作出处理。对应该由法官庭外调查取证的，而法官故意不取证或取假证，追究其相应的审判责任。对因此影响案件主要事实认定的证据导致裁判错误的，加重处罚。
　　深化审判方式改革，推进被动庭外调查的充实和提高。在民事诉讼法的完善中，应确立中立裁判的指导思想，以适应市场经济条件下民事审判工作的客观要求。在司法解释中进一步阐明“审判需要”的具体操作范围，严格限制庭外调查。要大胆借鉴、吸收英美法系程序性强、内容详尽的证据规则，制定我国的证据规则，界定法官取证权限。在审判案件中，法官直接依据双方当事人提出的证据作出结论，以避免法官不必要的查证活动，限制法官过分自由裁量权；在双方提供的证据相互矛盾又无法认定的情况下直接根据规则确定举证负担，避免不必要的自由裁量。?英美法系审判分离的作法可移植到庭外调查中，对法官的审判权力从制度上进行制约。英美法系的主要资本主义国家都采用陪审团制度。美国实行大、小陪审团制度，而法官的职责仅仅是指挥庭审，为大小陪审团提供法律咨询和服务。在我国有必要规定审判分离制度，对庭外调查取证，由审理该案件的合议庭或独任法官之外的法官去调查取证，该合议庭成员或独任法官不得参与取证，有条件的法院宜建立专门负责民事调查机构，进行庭外取证。在审判方式改革中，许多法院都实行“一步到庭制”，探索实践庭前交换证据制度(或程序)，减少庭前法官调查程序和取证活动，并进行强化当事人举证和庭审功能的各种改革，要注意把这些改革措施与庭外调查相衔接、相配套。案件审理各个阶段的各种制度和各种程序之间相互协调，形成制约和监督法官恣意调查、滥用自由裁量权的合力。
　　
　　
　　(作者单位：新疆阿勒泰地区中级人民法院)　　
　　
　　
　　
　　注：
　　　　1季卫东：《比较程序论》，《比较法研究》1993年第1期。
　　2何兵：《从美国民事诉讼的困境看我国民事审判方式的改革》，《中外法学》1996年第2期，第10页。
　　3李浩：《法官素质与民事诉讼模式的选择》，《法学研究》1998年第3期，第83页。
　　46赵钢：《正确处理民事经济审判工作中的十大关系》，《法学研究》1999年第1期，第29页。
　　5高洪宾、钱建军：《民事诉讼质证及其效果保障》，《人民司法》1998年第3期，第28页。
　　7景汉朝、卢子娟：《经济审判方式改革若干问题研究》，《法学研究》1997年第5期，第5页。
　　8潘剑峰：《中国民事审判的现状与未来》，《中外法学》1998年第4期，第46页。
　　9曹登润：《法庭调查方式的改革》，《法学》1994年第9期，第16页。
　　　　?王怀安：《谈民事审判方式的改革》，《法学》1996年第5期，第22页。
　　　　?张正平：《我国民事诉讼辩论原则重述》，《法学研究》1996年第6期。
　　?潘剑峰：《中国民事审判的现状与未来》，《中外法学》1998年第4期，第46页。
　　　　?田平安：《我国民事诉讼模式构筑初探》，《中外法学》1994年第5期，第44页。
　　　　?刘晓英：《对我国民事诉讼举证责任分担原则的再思考》，《法学》1997年第3期，第48页。
　　?毕玉谦：《试论民事证据规则》，《法律适用》，1997年第12期。



四川省阿坝藏族羌族自治州人民政府


阿坝州人民政府印发《阿坝州公共资源交易管理暂行办法》的通知

阿府发〔2009〕17号


各县人民政府，州直各部门，卧龙管理局：

　　《阿坝州公共资源交易管理暂行办法》已经十届州人民政府第34次常务会议研究通过，现印发，请遵照执行。

二〇〇九年六月二十九日

阿坝州公共资源交易管理暂行办法

　　第一条 为创建统一、开放、透明、高效的公共资源交易市场，规范公共资源交易活动，实现资源共享，节约公共开支，加强廉政建设，依法维护国家利益、社会公共利益和当事人合法权益，根据《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国政府采购法》、《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》（国土资源部令第39号）、《行政单位国有资产管理暂行办法》（财政部令第35号）、《事业单位国有资产管理暂行办法》（财政部令第36号）、《企业国有产权转让管理暂行办法》（国务院国资委、财政部令第3号）等法律法规，结合实际，制定本办法。

　　第二条 本办法适用于阿坝州各类公共资源招标投标、拍卖、竞价等交易活动，包括各县政府投资工程建设项目招标投标交易活动、政府集中采购和国有实物资产转让及处置。

　　第三条 阿坝州公共资源交易中心（以下简称州交易中心）是全州进行公共资源交易的服务平台，受州人民政府委托，其主要职责为：

　　（一）负责为各类交易活动办理交易登记和招标申请，统一发布交易信息，受理投标报名，为开标、评标和定标等交易活动提供优质服务；

　　（二）收集、存储和发布招标投标法规政策以及相关价格、企业、科技和人才等信息，并为招标投标交易各方提供信息、咨询服务；

　　（三）为监督部门参与监督各类交易提供服务；

　　（四）负责制定进入州交易中心项目的交易规则，维护招标投标交易场所内秩序；

　　（五）受州人民政府委托，在政府投资工程建设项目招标阶段，行使业主招标职责；

　　（六）负责建立招标投标集中统一平台，建立各方主体信用体系和市场不良行为记录体系，并做好交易档案的收集、整理、归档、立卷和管理；

　　（七）承担政府集中采购，接受委托国有产权交易，负责组织开展土地使用权和矿业权招拍挂交易活动，承办土地使用权和矿业权招拍挂进场交易事务；

　　（八）承办州人民政府、州公共资源交易监督管理委员会安排的其他工作。

　　第四条 阿坝州招标投标管理办公室（以下简称州招管办）是全州公共资源交易综合管理机构，管理和协调公共资源交易统一平台的建设及运作，规范交易行为，加强行业管理，维护招标投标活动的公开、公平、公正。其职责为：

　　（一）根据有关法律法规和政策，负责指导、督促、审定有关行政监督部门的交易执法监督细则、执法监督责任追究制度，审定州交易中心招标投标交易活动中各项规则和制度；

　　（二）指导和监督公共资源交易统一平台建设与运行，召集有关部门协调解决统一平台建设与运行过程中遇到的具体问题，协调处理各类交易活动产生的争议和纠纷；

　　（三）负责对州交易中心执行招标投标管理政策、规定情况进行指导和监督；

　　（四）负责在交易之前对交易条件和招标文件等相关资料进行检查和复核；

　　（五）依法受理招标人、投标人和其他利害关系人的投诉和举报，配合有关部门查处招标投标过程中违纪违法行为；

　　（六）承办州人民政府、州公共资源交易监督管理委员会安排的其他工作。

　　第五条 发展改革、财政、国土资源、规划建设、交通、水利、国资委等职能部门应在各自职权范围内依法对公共资源交易活动进行监督管理。
第六条 在全州范围内进行的下列公共资源交易活动，必须在州交易中心进行。

　　（一）依法必须招标的政府投资工程，包括工程建设项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等货物采购，达到了下列标准之一的，招标工作由州交易中心组织；

　　1．施工单项合同估算价在200万元（含200万元）人民币以上的；

　　2．重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元（含100万元）人民币以上的；

　　3．勘察、设计等服务，单项合同价在50万元（含50万元）人民币以上的；

　　4．监理服务，单项合同价在30万元（含30万元）人民币以上的；

　　5．单项合同估算价低于上述四项的标准，但项目总投资额在3000万元（含3000万元）人民币以上的。

　　（二）州本级政府集中采购目录所含项目采购，以及由州人民政府集中采购代理的政府集中采购目录以外的项目采购均纳入州交易中心实行公开招标。政府购买的各类公共服务(如委托培训等)、大宗的农业、牧业等生产资料以及农林牧等物品的采购。各县及州属国有企业集中采购达到公开招标数额标准50万元以上的项目采购必须纳入州交易中心实行公开招标；

　　（三）州国有土地、矿业、旅游、水资源等公共资源的转让、招标、拍卖、挂牌（以下简称“招拍挂”）出让；

　　（四）州权限范围内企业国有产权、股权转让，州本级行政事业单位单宗国有实物资产转让及处置；各县50万元单宗国有实物资产转让及处置；

　　（五）其他依法应当采取招拍挂或其他形式的公共资源交易活动。

　　必须进州交易中心的公共资源交易项目目录由州招管办会同有关职能部门拟定，报州政府批准后公布执行。全州国有或国有控股企业、事业单位均应当执行上述规定。

　　第七条 鼓励其他交易项目自愿进入州交易中心交易。

　　第八条 工程建设项目招标投标

　　项目审批部门在审核必须招标的政府投资工程建设项目时，核准项目招标方案，包括招标方式、招标组织形式以具体招标范围，并抄送有关部门。

　　发展改革、财政、规划建设、交通、水利、农业、畜牧、林业、国资委等职能部门依法承担本部门管理权限内项目招投标有关事宜、招标方案备案和招标投标监管工作，并负责项目实施的监督管理。

　　州交易中心受州人民政府委托，在政府投资工程建设项目招标阶段，行使业主招标职责。项目建设单位须按照基本建设程序负责完成项目前期工作，项目具备招标条件后送州招管办复核审查，经州招管办审查后移送州交易中心组织招标。招标完成后，项目建设单位与中标人签订合同，组织实施。

　　州交易中心承担工程建设项目有形市场的服务职责，工程建设项目以下环节应当在州交易中心进行：受理交易事项、报名受理、发布交易信息、资格审查、交易文件发售、专家抽取、开标、评标、中标候选人公示、签发中标通知等。

　　第九条 政府采购

　　财政部门负责依法制定管理制度，并指导实施；起草集中采购目录及采购限额标准，报同级政府批准；编制年度政府采购预算；审核确定采购方式；采购合同备案管理；支付采购资金；收集和统计政府采购信息；处理政府采购投诉事项；组织集中采购业绩考核等。

　　州交易中心承担政府集中采购机构职责，负责财政下达计划的政府采购工作和州级国家机关、事业单位和群团组织委托的政府采购工作。按照审批的采购方式，编制和发放采购文件；组织采购项目实施；组建评标委员会(或谈判小组、询价小组)组织评标(或谈判、询价)工作，审查采购项目是否符合采购计划及采购目录的规定标准；受理采购供应商的询问或质疑，协调或督促政府采购合同的履行，承办其他采购事项。

　　第十条 土地使用权和矿业权出让

　　国土资源部门负责编制土地使用权和矿业权出让计划，组织拆迁摸底、勘测定界、地价（矿业权价款）评估等前期工作，制定土地使用权和矿业权出让方案并报州人民政府批准，根据招拍挂结果确定中标（竞得）人，签订出让合同。

　　州公共交易中心接受委托，组织开展土地使用权和矿业权招拍挂交易活动，承办土地使用权和矿业权招拍挂进场交易事务。具体包括：按照州政府批准的土地使用权和矿业权出让方案，拟定土地使用权和矿业权招拍挂出让文件和出让公告，报州国土资源部门审批后，对外发布出让公告，发售出让文件；接受投标（竞买）报名，进行资格审查，发放投标（竞买）资格确认通知书；组织招拍挂现场；在场所内更新显示挂牌价格；招拍挂结果报州国土资源部门确认。

　　第十一条 国有产权交易

　　财政和国资部门分别负责行政事业单位和企业国有产权交易方案的审核、批准(重大交易事项报州政府)、委托资产审计和评估、受让方资格审查、产权交易合同的审查或签订、产权变更和注销登记。

　　州交易中心承担组织国有产权交易职责：受财政和国资部门委托，受理意向受让方报名登记，与转让方协商确定交易方式，确定拍卖机构，将交易结果抄送州国资委或州财政局。

　　第十二条 州交易中心应建立快捷透明的信息发布制度。各类交易信息除在国家、省指定的媒介上发布外，还应当及时在“中国阿坝州”门户网站、阿坝日报、州交易中心网站、电子显示屏等发布。

　　第十三条 州交易中心应建立全面的信息库，搜集和整理代理机构、供应商、产品及服务信息，审查供应商资格，并定期对其资质和信誉进行评定和审核。

　　第十四条 州交易中心应建立投标人、代理机构、评审专家等的从业信誉档案及信用评价制度，如发现其不良行为，及时通报州招管办或有关行政主管部门。

　　第十五条 州交易中心按国家、省物价主管部门核准的标准收取相关服务费用，所收非税资金全额纳入政府非税收入管理。

　　第十六条 州交易中心应维护公共资源交易过程的现场秩序，对违反交易程序和规则的行为予以制止，并及时向州招管办或有关行政主管部门通报，确保交易活动公开、公平、公正。

　　第十七条 监察、审计部门应加强对公共资源交易活动的专项监督。对于违反规定玩忽职守、泄密失密、滥用职权、徇私舞弊的，按照有关规定予以通报批评、诫勉谈话直至行政处分；构成犯罪的，移送司法机关依法追究刑事责任。

　　第十八条 本办法由阿坝州发展和改革委员会负责解释。

　　第十九条 本办法自发布之日起施行。