公权力追索私债 究竟赚取什么?/张生贵

作者:法律资料网 时间:2024-07-25 21:19:53   浏览:8999   来源:法律资料网
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    公权力追索私债 究竟赚取了什么?
   
   
   侦查行为不当往往是错误的源头,会导致整个刑事案件偏离正确的方向,急需检察机关恪守公正、忠于真相、发现冤案、完善监督。
   马某某与冯某某之间本是一起普通的民事合同纠纷,唐山市公安局对马某某以合同诈骗犯罪立案侦办,存在偏听偏信、脱离事实根据、偏离法律准绳的严重问题,对马某某进行错误的刑事追究和扣押财产的行为,致使马某某的合法权益受到司法不当侵害,侦查机关在认定案件事实、情节或适用法律、定性处理上有严重错误,检察监督机关滥用、错用补充侦查措施,实际办案过程中,侦查羁押期限已满或者是已经侦查完毕,但由于案件不具备移送起诉的条件,以退回补充侦查的方式变相延长办案期限继续侦查,这种明知会退查或不起诉,仍移送审查起诉的做法,显然扭曲了立法原意,违反退回补充侦查的法定性和严肃性。
   司法不公现象背后的一个重要原因就是监督机制不健全,监督力度不够,新闻媒体聚焦司法腐败现象的监督与揭露,对于促进司法公正很有意义,正因为如此,蒙冤之人及其家属或其他富有正义感的民众,有时会通过媒体将冤情曝光,藉此促使司法机关纠正错误,将冤假错案和司法腐败现象呈现在公众面前,大胆揭露司法机关存在的“关系案”、“人情案”、“金钱案”,促进司法公正与公开,有利天增强民众对司法制度的信心,树立司法机关的权威。通过监督检查发现和纠正错案,对发生的错案要及时认真查清,监督检查侦查人员能否严格依法办案,对相关办案人员和负有责任的领导应依法严肃处理。
   唐山市公安局侦办马某某案件,在当地颇有影响,被提级侦查,2013年7月份移送检方审查起诉阶段被退回补充侦查。
   本案的立案及侦办尚有许多不合法之处,是一起侦查利用公权追私债、将民事案件人为提升成刑事犯罪的典型冤错案件,公安机关如此举动,赚到的是法治的失衡、天平的倾斜和民众对法律质疑及防冤假错案的底线溃败。
   【案情概要】
2012年5月16日,冯某某向唐山市经侦支队报称:原宏成公司法人代表高某某利用职务上的便利,私刻宏成公司公章,未经公司股东会议同意,伙用三河市马某某擅自将合同权益为宏成公司的位于三河市燕郊土地权益转让给了三河市某公司,骗取了数千万无的合同权益转让费后占为已有,涉嫌合同诈骗,要求公安机关予以查处,唐山市经侦支队接此报案后,2013年2月28日,从三河市马某某家里将涉嫌合同诈骗罪的马某某刑事拘留,2013年4月3日经唐山市人民检察院批准逮捕。
   【隧道侦查】
   2002年6月14日,原唐山宏成房地产开发有限公司(下称“宏成公司”)法人代表高某某通过马某某介绍,与中国农业银行廊坊市燕郊支行(下称“燕郊支行”)签订《土地使用权转让合同书》,合同约定农行燕郊支行以每亩27万元的价格将位于三河市燕郊镇京哈路北侧原燕潮酩酒厂的93.64亩土地(后因京哈公路扩建占地,该地实际面积89.5亩,下称:“三河地块”)的使用权转让给宏成公司,转让价格为2416.5万元,宏成公司依照合同约定付给农行燕郊支行500万元首付款。农行燕郊支行未能按合同约定将三河地块的土地使用权过户到宏成公司名下,并于2004年12月29日与三河市政府达成收回三河地块使用权的协议。宏成公司向三河市人民法院提出民事诉讼,2008年4月18日,河北省高院作出终审判决认定“宏成公司与农行燕郊支行所签订的转让合同合法有效”。2008年6月5日、6月17日、7月1日和2009年7月16日,高某某经谢某某介绍与某市华泽远房地产开发有限公司执行董事冯某某分别签订四份转让协议,将宏成公司名下“三河地块”使用权的合同权益转让给华泽远公司,总转让价格为6416.5万元。因该宗土地的使用权转让登记手续尚未过户到宏成公司名下,为了保障合同的履行,双方同时约定由华泽远公司以2000万元价格将宏成公司股权全额收购,进行股权变更。华泽远公司授权冯某某代持其股份,行使宏成公司股东职权。2008年6月6日,原宏成公司股东高某某、张某分别与冯某某、谢某二人签订了《股东转让协议》。并于2008年在区工商局变更了宏成公司的股东登记。冯某某任宏成公司执行董事,同时聘任高某某为宏成公司法定代表人。2008年6月19日宏成公司向工商局申请刻制新公章,2008年6月20日宏成公司向公安分局对新刻制的公章进行备案,原宏成公司的印章作废,新启用的宏成公司由华泽远公司保管。2008年6月至7月,华泽远公司按照协议约定和高某某的要求,先后分数次给付高某某股权转让款2000万元,高某某将这2000万元用于偿还债务及个人使用。合同签订后宏成公司股东冯某某及委派人员多次与农行燕郊支行联系催办土地过户事宜,农行燕郊支行于2010年8月10日、2011年5月19日、2011年11月2日先后三次向市政府、市委发文请求将地块过户到宏成公司名下,但因种种原因,市政府至今未予办理过户手续。2010年10月,在马某某的介绍下,高某某、马某某二人以宏成公司的名义与三河市某公司有限公司洽谈三河地块转让事宜。高某某利用自己受聘担任宏成公司法定代表人的身份,未经宏成公司董事会议同意,未解除与华泽远公司所签订的相关协议的情况下,隐瞒曾与华泽远公司签订相关协议的真实内容、收受华泽远公司给付的2000万元转让款及宏成公司股权变更、启用新公章等情况,于2010年11月15日、17日以宏成公司名义与某某公司签订了《合同权利转让合同书》及《补充协议》,将三河地块的土地使用权的合同权利以1.24亿元的价格转让,高某某在合同书上加盖了自己手中私留的宏成公司已作废的公章。2010年11月至2011年1月,高某某、马某某二人分多笔收取某某公司支付的1.04835亿元转让款用于偿还债务及个人使用,其中高某某收受5541.75万元,马某某收受4941.75万元。
【移送意见】
   唐山市公安机关认为:犯罪嫌疑人高某某在将“三河地块”使用权转让给华泽远公司后,伙同犯罪嫌疑人马某某以非法占有为目的,隐瞒曾与华泽远公司签订相关协议的真实内容及宏成公司已变更股权、启用新公章等事实真相,以宏成公司名义又与某某公司签订了同一宗土地的使用权的合同权利转让合同,骗取了某某公司1.04835亿元的转让款。同时犯罪嫌疑人高某某采取欺骗、隐瞒宏成公司股东会的手段,将权属宏成公司价值2.8亿余元的土地以低价擅自处分,造成宏成公司对该块土地实际占有权益的丧失。其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条,涉嫌合同诈骗罪,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十条规定,将此案移送审查起诉。
   【专家评判】本案是一起普通的民事案件,马某某的行为不构成合同诈骗犯罪,公安机关的对案件定性错误,查办案件中遗漏或隐匿了重要事实,以下问题需要慎重考量:①、冯某某与高某某订立“股权转让协议”的法律性质是质押?还是转让股权?②、如果是质押担保性质的转让登记,则冯某某是否有权享受“宏成公司”的实体权益?③、华泽远公司向宏成公司交纳首付款2000万元,究竟是购地首付款?还是股权转让款?④、冯某某仅付2000万首付款,能否享有涉案土地的整体权益?其提出并通过私下委托评估的2.8亿元经济损失是否该由行为人承担?是否属于合同诈骗罪的数额标的范围?⑤、本案同一事实先后在唐山市中级人民法院和河北省高级人民法院审理程序中,冯某某曾向廊坊市公安局报案,立案查办后不认为是犯罪,既有廊坊市公安局的立案手续,又有唐山市公安局的立案手续,两地公安机关之间没有移送手续,案件来源记录都是冯某某先后到两地报案,一案两报一诉的情况下,唐山市公安局立案侦查是否符合刑事诉讼法规定?⑥、公安机关有罪指控的证据体系中能够证明行为人“具有非法占有目的”的具体证据和事实是哪些?⑦、本案先后出现三份不同主体之间的合同即:冯某某与高某某之间的《股权转让合同》;华泽远与宏成公司之间的《土地转让合同》;宏成公司与某公司公司之间的《土地转让合同》,哪一份合同属于被利用诈骗的合同?《刑法》第224条中规定的“对方当事人”在本案中的具体指向对象?⑧、宏成公司与华泽远公司订立土地使用权转让协议时,高某某向华泽远公司提供了抵押,高某某向某某转让土地是否具备“非法占有”主观要件?⑨、公安机关认为冯某某是报案人(受害人),但起诉意见书却认定某公司是“被骗人”,某公司却不认为自己被骗,公安局的认定是否违背罪刑法定的基本原则?
   【遗匿事实】
   ①、马某某与高某某之间订立了《合作协议》的事实,高某某向马某某书面承诺的事实、马某某筹资拆迁及管理平整土地的事实,证明马连享有土地共有权。②、高某某曾委托张某协调解除合同事宜,表明行为人具有履行合同或承担责任的客观表现,主观上不具有合同诈骗犯罪的故意。③、行为人提供担保行为表明不存在非法占有的主观要件。④、根据《公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》第二章第十一条规定,公安机关发现经济犯罪嫌疑与人民法院已经受理或作出生效判决、裁定的民事案件系同一法律事实的,应当说明理由并附有关材料复印件,函告受理或作出判决、裁定的人民法院,同时,通报相关的人民检察院。第十二条规定,需要立案侦查的案件与人民法院受理或作出生效判决、裁定的民事案件,属于同一法律事实,如符合下无条件之一的,公安机关应当立案侦查:(一)人民法院决定将案件移送公安机关或者撤销该判决、裁定的;(二)人民检察院依法通知公安机关立案的。
【罪与非罪】
   《刑法》第224条规定了“合同诈骗罪”的五种情形,合同诈骗罪在客观方面表现为行为人在签订、履行合同过程中,虚构事实、隐瞒真相,骗取对方当事人财物,数额较大的行为。客观要件的认定问题:认定行为人是否虚构事实、隐瞒真相,关键在于查清行为人有无履行合同的实际能力,也即行为人明知自己没有履行合同的实际能力,故意制造假象使与之签订合同对方当事人产生错觉,自愿地与行为人签订合同,从而达到骗取财物的目的,这是利用合同进行诈骗犯罪在客观方面的主要特征。认定是否具备合同诈骗罪的客观要件方面,要区别两种情况:一是行为人签约时虽无实际履约能力,但签约之前与他人订有购买同一标的物的合同,签约后因原订合同的一方毁约或其他原因,致使后一个合同不能履行的,可视为有一定的合同履行能力;另一种是行为人签约时没有履行能力,仅仅在签约后才去与第三方签订相同内容的合同,这种情况就不能认定行为人具备履约能力,通过主观见之于客观的方法判断嫌疑人行为非法占有他人财物的动机、目的。犯罪主观方面的认定问题:主观表现于行为人出于故意且具有非法占有公私财物的目的,如果行为人主观上没有诈骗的故意,而是由于种种客观原因导致合同不能履行或所欠债务无法偿还的,不能以本罪论。
   →合同纠纷与合同诈骗罪有许多相似之处,区别关键在于有无“非法占有他人财物的目的”,非法占有目的在客观上考察标准是,行为人在签订合同时有无履行合同的能力,如果行为人表示愿意偿还并承担违约责任,说明主观上没有诈骗的目的,应当按合同纠纷处理。
   →本案行为人在签订履行合同中没有诈骗的故意,虽然与冯某某之间的合同未能全面履行,但无证据证明行为人具有非法占有的目的,只能按普通民事合同纠纷处理。
   →行为人在事实上隐瞒了某些事实,但并非掩盖根本无法履行的事实,而且也并未影响对合同责任的承担,行为人愿意承担违约责任,说明行为人并无非法占有他人财物的目的,不能按诈骗罪处理。
   →签订合同后有无履行的诚意,行为人与冯某某订立合同后,积极创造条件履行合同,不能履行或不能完全履行时,也愿意承担违约责任赔偿对方的损失,无疑是合同纠纷。行为人在违约后愿意承担违约责任,采取“事在事有”的态度,主动承担违约责任,没有采取潜逃等方式进行逃避,致使对方无法追回经济损失,说明主观上没有诈骗的故意,冯某某报案的主观愿望在于通过公安的侦查想达到取得涉案土地全部转让款的目的,而行为人仅愿意承担本金加损失共计3260元的约定责任。
   →考察未履行合同的原因,查明未履行的原因对于认定行为人主观上是否具有骗取财物的目的有很大作用,本案影响合同的原因有主观和客观两方面的情况,侦查机关认定犯罪,缺乏主观方面的证据,缺乏非法占有财物的证据。不能证明行为人没有实际履行能力,不能证明行为人收受财物后逃匿的事实。
因建设用地使用权转让引发纠纷,唐山市公安局立案侦办,确系公权插手民事案件,将民案升级为刑案。从法律层面分析,冯某某取得的仅仅是民事给付请求权或债权,并非土地使用权;高某某系法定代表人,依法享有对外订约的权利,某某订约尽到了谨慎义务,订约无过失,合同合法有效,更无受骗之说。从事实证据观察,冯某某用“2000万”变换三次,将出质前宏成公司从农行接受土地的2000余万谋划为质押股权,尽而将首付款2000万演绎成宏成公司的2000余万元地权;用股权替代地权,越过担保界限自封宏成公司控股人。马某某的转让行为发生在“冯某某、华泽远、宏成公司、高某某”书面达成退出只得3260万元协议后,其间的各个环节没有诈骗事实。公安机关侦办此案,弄错了各方主体之间的地位关系、混淆了法律上的权利义务关系,交叉了股权与地权性质,放大了首付款额与实际损失,这些都是民事争议范畴,适用民法调整,通过民事诉讼解决,侦查机关将案件升格为犯罪,显系定性错误。
针对公安机关越权办案的问题,公安部早在92年就明令禁止,禁止公安机关把不属公安管辖的经济纠纷、债务纠纷立为刑事案件,为一方当事人追款讨债;对经济纠纷问题,应由人民法院依法处理,公安机关不要去干预。
   【毒树之果】
   实践当中冤假错案往往是奉命行事、放弃原则或者人为主观推断的结果,刑事冤假错案给司法带来了前所未有的挑战,一些事实不清、证据不足、存在合理怀疑、内心不确信的案件,需要办案者更加重视“防患于未然”做到事前诸葛亮,使潜在可能发生的冤假错案无法形成,坚守防范冤假错案的底线,冤假错案一旦发生,就会极大地动摇公众的法治信念,防止发生冤假错案,是我们必须坚守的底线。依据《刑法》第三百九十九条规定,司法工作人员对明知是无罪的人而使他受到追诉,情节严重的,属于徇私枉法行为。唐山市公安局的立案侦查存在违法情形,明显违背公安部三个禁止令,检察机关应当依据刑事诉讼法关于检察监督职责,向公安机关发出纠正违法意见的检察建议;根据事实、证据情况和有关法律规定,审查起诉应就案件定性、适用法律、侦查程序进行全面审查。
   本案符合《刑事诉讼法》第十五条规定的不起诉条件,依据《刑事诉讼法》第一百七十三条、《人民检察院刑事诉讼规则》第401条、第403条二款、第404条(一)、(五)项规定,不能确定嫌疑人构成犯罪和需要追究刑事责任的,人民检察院对于经过一次退回补充侦查的案件,认为证据不足,不符合起诉条件,且没有退回补充侦查必要的,可以作出不起诉决定。
   中央政法委出台防止冤假错案意见,要求严格遵守法律程序制度,坚守防止冤假错案底线,针对执法司法中存在的突出问题,根据现行有关法律规定,对审判环节疑罪从无原则、证据裁判原则、严格证明标准、保障辩护律师辩护权利等作了重申,并就法官、检察官、人民警察对办案质量终身负责提出明确要求,对于定罪证据不足的案件,应当坚持疑罪从无原则,依法宣告被告人无罪,不能降格作出“留有余地”的处理。健全完善相关制度机制,加强监督检查,严格责任追究,确保意见落实到执法司法每一个环节、每一项工作,以切实防止冤假错案的实际成效取信于民,不断提高执法司法公信力。
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甘肃省促进个体私营经济发展条例

甘肃省人大常委会


甘肃省促进个体私营经济发展条例

2001年1月7日省九届人大常委会第二十次会议通过2002年6月1日省九届人大常委会第二十八次会议修订

  甘肃省人民代表大会常务委员会公告第50号

  《甘肃省促进个体私营经济发展条例》已于2002年6月1日甘肃省第九届人民代表大会常务委员会第二十八次会议修订,现予公布,自公布之日起施行。

  甘肃省第九届人民代表大会常务委员会

  2002年6月1日


  第一条 为了促进个体私营经济快速健康发展,保障私人资本和投资的合法权益,创造平等竞争环境,强化社会服务,根据国家有关法律、法规,结合本省实际,制定本条例。

  第二条 在本省行政区域内依法登记注册的个体工商户和私营企业适用本条例。本条例所称私营企业包括个人独资企业、合伙企业、公司制的私营企业以及其他组织形式的私营企业。

  第三条 个体私营经济是社会主义市场经济的重要组成部分。本省的个体工商户和私营企业是发展全省经济的重要力量,与其他市场主体平等参与市场竞争,其合法权益受法律保护,任何组织和个人不得侵犯。

  第四条 各级人民政府应当把促进个体私营经济发展纳入本地区国民经济和社会发展计划,加强产业引导,创造平等的市场准入条件、公平的市场竞争环境和良好的社会舆论环境。

  第五条 各级人民政府应当对在当地经济、社会发展中作出突出贡献的个体工商户和私营企业予以表彰。

  第六条 县级以上人民政府应当建立由经贸等有关部门参加的个体私营经济工作协调联席制度,统筹研究、协调解决个体私营经济发展中的重要问题。

  第七条 各级人民政府及其有关部门应当公开办事制度,简化办事程序,提高办事效率,积极为个体工商户和私营企业获取法律、法规、规章、政策等信息提供服务。

  第八条 各级人民政府及其有关部门不得在法律、法规规定之外设置针对个体工商户和私营企业登记注册的前置审批事项。

  第九条 各级人民政府在规划建设市场、商贸街和经济开发区时,应当统筹安排个体工商户和私营企业的生产经营场所。

  第十条 省人民政府应当协调有关部门,建立社会信用服务体系,为个体工商户和私营企业融资提供信用信息服务。

  第十一 条支持私营企业生产出口创汇产品,从境外引进资金、先进技术和先进管理方法,开展国际交流与合作,或者到境外开办企业,参与国际竞争。对符合国家规定条件的私营企业,主管对外经济贸易的部门应当支持其申办自营进出口权。

  第十二条 支持个体工商户和私营企业采用参股、控股、兼并、收购等多种形式参与国有、集体企业改制。个体工商户和私营企业参与国有、集体企业改制,享受本省相关政策,国有、集体企业改制前已办理的各项专项审批手续和生产经营许可证不因所有制变更而取消。

  第十三条 扶持个体工商户和私营企业开发、培育名牌产品,争创驰名商标。私营企业有权参加名牌产品和驰名商标的评选和认定。

  第十四条 鼓励个体工商户和私营企业增加科技投入,引进科技人才,采用先进技术,更新技术装备,扩大经营规模,提高技术创新能力和产品科技含量,创办高新技术企业。个体工商户和私营企业生产的新产品、高新技术产品以及采用的新技术享受国家和省有关政策。

  第十五条 支持有条件的个体工商户和私营企业依照国家规定投资交通、水利等基础产业,参与农业产业化经营,兴办社会公益事业,从事商品和服务的中介代理业务。

  第十六条 政府有关部门应当支持个体工商户和私营企业引进科技和管理人才,为其提供服务。人事、劳动等行政部门应当按照国家有关规定,为在个体工商户和私营企业工作的专业技术人员进行专业技术职务资格评审(考试)和职业技能鉴定。

  第十七条 教育部门应当采取有效措施,帮助来本辖区从事经营活动的个体工商户和私营企业投资经营者的子女接受义务教育,收费标准与当地居民子女同等对待。

  第十八条 统计行政主管部门应当建立和完善个体私营经济统计制度,及时、准确反映个体私营经济的发展状况。

  第十九 条各级人民政府应当加强服务和监督管理,维护市场经济秩序,支持个体私营经济健康发展。政府有关部门及其执法人员在行政执法过程中,不得干扰个体工商户和私营企业正常的生产经营活动。

  第二十条 金融机构应当积极支持当地个体私营经济发展,提供相应的服务。

  第二十一条 以本级财政预算编列的资金为主要担保资金来源的担保机构,应当为符合条件的私营企业提供担保服务。个体私营经济协会可以组织设立向个体工商户和私营企业提供融资担保的服务机构,政府予以扶持。个体工商户、私营企业和其他企业或者组织可以共同出资设立担保机构,对符合条件的个体工商户和私营企业提供担保服务。国(境)外投资者可以出资设立担保机构,对符合条件的个体工商户和私营企业提供担保服务。

  第二十二条 私营企业安置本省城镇失业人员达到国家规定比例的,享受劳动就业服务企业的有关政策;安置残疾人达到规定比例的,享受福利企业有关政策。

  第二十三条 凡具有完全民事行为能力的人员,都可以申办私营企业或者从事个体经营,法律、法规另有规定的除外。凡法律、法规没有明令禁止的行业和生产经营的商品,个体工商户、私营企业都可以生产经营。个体工商户和私营企业可以依法自主确定经营方式和经营规模。

  第二十四条 省外投资者到本省开办私营企业或从事个体经营,享受与经营所在地经营者的同等待遇,并享受西部开发规定的有关政策。个体工商户和私营企业的合法财产及依法享有的名称专用权、专利、注册商标等知识产权和商业秘密,受法律保护。

  第二十五条 个体工商户和私营企业对其合法财产享有占有、使用、收益和处分的权利。任何单位和个人不得侵占、哄抢、破坏或者非法查封、扣押、冻结、没收个体工商户和私营企业的合法财产;任何单位和个人不得违反法律、法规规定,向个体工商户和私营企业收费、罚款、摊派。

  第二十六条 个体工商户和私营企业有权拒绝不合法的收费、罚款、摊派;有权拒绝强行要求赞助、捐款、集资;有权拒绝非法有偿服务或者搭售商品、订购书籍报刊等侵权行为。

  第二十七条 私营企业在市场准入、土地使用、信贷、税收、上市融资、进出口、使用外汇、参与政府采购和招标投标、高新技术企业的认定、申报政府计划项目、科技奖励、取得许可证和资质等级证书等方面,享受与其他市场主体的同等待遇。个体工商户在前款规定的范围内可以享受与私营企业同等的待遇,但法律、法规另有规定的,从其规定。

  第二十八条 政府有关部门对于个体工商户和私营企业提出的投诉事项,应当自接到投诉之日起15个工作日内作出处理。对不属于本部门职权范围内的投诉事项,应当自接到投诉之日起10个工作日内向负有责任的部门移送,并通知投诉人。政府有关部门对于个体私营经济协会反映的问题,应当在15个工作日内给予答复。

  第二十九条 个体工商户和私营企业承包荒山、荒坡、荒滩发展农、林、牧、副、渔业项目的,承包期可延长到50年,并享有继承权、转让权、租赁权。

  第三十条 个体工商户和私营企业应当诚实守信、合法经营、依法纳税、公平竞争,不得损害国家利益、社会利益和消费者的合法权益。个体工商户和私营企业应当遵守税收、质量、环境、安全生产等方面的法律、法规,建立健全内部管理制度。

  第三十一条 个体工商户和私营企业应当依法与职工签订劳动合同,保障职工法定的休息、休假权利,保障女工、未成年工受特殊保护的法定权利。禁止雇佣童工。个体工商户和私营企业应当加强劳动保护,保障生产安全。对从事特种作业的职工,必须按照国家规定进行培训,合格后方能上岗作业。

  第三十二条 私营企业应当按照国家和本省规定为员工办理养老、失业、医疗等各项社会保险。

  第三十三条 各级行政管理部门、司法机关、受行政管理部门和司法机关委托执法的单位和组织及其工作人员违反本条例,有下列情形之一的,由其所在单位或者上级主管部门责令改正;情节严重的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予行政处分;造成损失的,依法承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任:(一)强制或变相强制个体工商户和私营企业购买有价证券和订阅书籍、报刊的;(二)向个体工商户和私营企业违法收取税费、摊派或者要求赞助的;(三)在办理个体工商户和私营企业产品鉴定、评优参展、进出口报关及其人员职称评定、出入境证件时,借故推诿、无故拖延,以及采用其他形式刁难的;(四)违反规定,擅自到企业进行检查的;(五)在办理注册登记、审发许可证、证照年审和年检验照时附加法律、法规规定以外条件,或拖延不办的;(六)收费、罚款时不出示执法证件,不开具收据的;(七)越权扣缴、吊销营业执照和经营许可证的;(八)非法查封、扣押、冻结、没收个体工商户和私营企业合法财产的;(九)侵占、哄抢、破坏个体工商户和私营企业合法财产的;(十)接到个体工商户和私营企业举报、投诉,不在规定时限内作出处理的;(十一)滥用职权、徇私舞弊、索贿受贿,侵害个体工商户和私营企业合法权益的。

  第三十四条 国家机关及其工作人员违法行使职权,侵害个体工商户和私营企业的合法权益,造成损害的,依照《中华人民共和国国家赔偿法》的规定承担赔偿责任。

  第三十五条 公民、法人或者其他组织侵犯个体工商户和私营企业合法权益的,依法承担民事责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第三十六条 个体工商户和私营企业有违反本条例规定行为的,由有关行政管理部门依照有关法律、法规进行处罚。

  第三十七条 个体工商户和私营企业对行政管理部门作出的具体行政行为不服的,可以依照《中华人民共和国行政复议法》和《中华人民共和国行政诉讼法》的规定申请行政复议或者提起行政诉讼。

  第三十八条 本条例自公布之日起施行。


新余市国有(国有控股)企业经营者激励和约束机制试行办法

江西省新余市人民政府


新余市国有(国有控股)企业经营者激励和约束机制试行办法
2000.06.14 新余市人民政府
余府发[2000]30号

  分宜县、渝水区人民政府,市仙女湖风景名胜区管理委员会,市政府各部门,市直各单位,驻市中央、省属各企事业单位:

现将《新余市国有(国有控股)企业经营者激励和约束机制试行办法》印发给你们,请认真遵照执行。



二○○○年六月十四日


新余市国有(国有控股)企业经营者激励

和约束机制试行办法



第一章 总则

第一条 为了建立激励与约束相结合的企业运行机制,落实资产经营责任制,提高国有资产的营运效益,实现国有资产保值增值,根据国家有关规定和《中共新余市委关于加快十项改革的决定》精神,制定本办法。

第二条 本办法激励与约束的对象是指本市国有、国有控股企业中具有法人代表资格的企业厂长(经理)、进行公司制改组的公司董事长(以下简称经营者)。

第三条 建立激励和约束机制,遵循下列原则:

㈠激励与约束相结合。

㈡经营者责、权、利相结合。

㈢经营者年收入水平与企业规模和经营业绩挂钩。

㈣经营者短期利益与长期利益相结合。

第二章 年薪制

第四条 具备条件的国有企业(含国有控股公司),由企业提出申请和具体实施方案,经财政、劳动部门审核,资产营运公司、一类企业报市国有资产管理委员会,二、三类企业报资产营运公司批准后,其经营者可试行年薪 制。

第五条 实行年薪制企业的具体条件:

㈠盈利企业。

㈡职工收入稳定。

㈢企业依法上缴各种税金。

㈣企业依法参加社会保险,如数缴纳各种社会保险费。

㈤企业有严格的财务管理制度。

㈥企业班子善经营、懂管理、开拓意识强。

第六条 经营者年薪收入由基本收入和效益(风险)收入两部分组成。其中,基本收入是年度经营的基本报酬,效益(风险)收入是年度经营的成果报酬。

第七条 基本收入的确定:

㈠一类企业(资产总额、年销售收入均在1亿元以上和年利税1000万元以上的企业)的经营者基本收入为本企业上年职工平均工资的3.5-5倍。

㈡二类企业(资产总额、年销售收入均在5000—10000万元和年利税在500—1000万元的企业)的经营者基本收入为本企业上年职工平均工资的2.5—3.5倍。

㈢三类企业(资产总额、年销售收入均在5000万元以下和年利税500万元以下的企业)的经营者基本收入为本企业上年职工平均工资的1.5—2.5倍。

各类企业的具体倍数按管理权限由市国资委或资产营运公司在合同中确定。

第八条 效益(风险)收入的确定分别与企业国有资产保值增值(按所有者权益剔除公益金部分核算,下同)、实现利润和实际上缴税金直接挂钩:

㈠企业当年国有净资产比上年增加部分,按增加额的1%计提,下降按同比例扣减。

㈡企业当年实现利润比上年增加部分,按增加额的2%计提,下降按同比例扣减。

㈢企业当年依法足额纳税,且上缴税金超上年应缴税金部分,按照增加额的5%计提,企业当年应缴税金,未依法足额缴纳,按其欠缴税部分的5%比例扣减;但企业当年依法足额纳税,其上缴税金低于上年应缴税金时,不再扣减。

㈣企业当年依法足额缴纳社会养老保险费用,不奖不罚,未依法足额缴纳的按欠缴额的2%扣减。即:

效益(风险)收入=国有资产增(减)值×(±1%)+实现利润增(减)额×(±2%)+上缴税金增(减)额×(±5%)-欠缴养老保险费×2%

第九条 建立风险抵押金制度,经营者应按本办法第七条核定的年基本收入同等额度交付风险抵押金,专项存储,按银行当期利率计息。其风险抵押金依次下年滚动使用;若当年扣减了风险抵押金的则补齐。

第十条 企业完成以上年为基数的国有资产保值增值、实现利润指标、依法足额缴纳税金和依法足额缴纳社会养老保险费用的,经营者可获得年基本收入及效益(风险)收入;未完成上述指标,且经营者年效益(风险)收入为负数的,必须依次扣减当年基本收入和风险抵押金结余,但经营者年最低收入应不低于所在企业职工平均工资。

第十一条 国有资产保值增值、实现利润基数的确定和考核:

㈠国有资产保值增值、实现利润基数按管理权限由国有资产管理部门、营运机构会同有关部门确定下达,原则上以企业上年实际完成数为基数。考核年度内如遇国家、省重大政策出台,对企业经济效益确有较大影响的,可按审批程序报经批准后给予适当调整。

㈡企业当年应摊而未摊、应提而未提、应处理而未处理所形成的潜亏额和非经营者主观努力形成的国有资产增值,在计算当年实现利润和国有资产保值增值额时应予以扣除。

㈢考核期企业实现的利润总额,不含财政拨补和减免(返还)的税金而增加的利润。

第十二条 经营者按国有资产增值、实现利润计提的效益(风险)收入总额,最高不得超过利润增加额的10%。

第十三条 经营者年薪收入中的基本收入与企业职工工资一起按月以现金支付;效益(风险)收入年终考核兑现,其中规范化公司制企业经营者效益(风险)收入的70%用于购买企业股权,其他企业经营者效益(风险)收入的70%用于增加风险抵押金。购买的股权及增加的风险抵押金,任期满或离职时按合同规定结算。

第十四条 经营者在按规定领取应得年薪收入外,不得在本企业和兼职单位另外领取工资、奖金、津贴、补贴等工资性收入。

第三章 其他激励与约束憗

第十五条 对未实行年薪制的企业经营者(含亏损企业)按实行年薪制同类企业批准程序给予经营责任目标考核收入(含基本收入和奖励收入):

㈠经营者经营责任目标考核收入按下列公式计算:

经营者年收入=本企业职工平均工资×倍数(实行年薪制的同类企业在确定经营者基本收入时与企业职工平均工资的倍数)×70%+奖励收入。

㈡经营者经考核完成经营责任目标的可兑现全部收入;未完成经营责任目标的扣除其年收入,但经营者年最低收入应不低于所在企业职工平均工资。

㈢经营者经营责任目标考核具体奖罚办法由国资办、劳动局会同经贸委等有关部门另行制定。

第十六条 实行规范公司制改造的股份公司和有限责任公司,可实施股权激励:

㈠期权激励。在合同约定的任期内,经营者按出资人确定的优惠价格,用现金及年薪收入中风险收入的70%,购得本企业股份,具体购买股份的数量在双方签订的合同中确定。购得的股份既享有分红权,又有所有权。

㈡配送干股。按经营者实际购得的企业股权配送干股。具体配送比例:资产营运公司、一类企业由市国资委确定;二、三类企业由资产经营公司确定。配送的干股只享有分红权,没有所有权。

㈢股权奖励。按企业年度税后净利润增加额的8%折算成企业股份奖励给经营者,经营者对奖励股权既享有分红权,又有所有权。

㈣经营者任期未满而主动要求离职的,其拥有的股权变更按合同约定扣减。

第十七条 经有关部门对企业净资产收益率、资产保值增值率及税收等指标考核业绩突出或企业效绩评价等级优秀的,对经营者授予“企业优秀经营者”称号。凡符合评选市劳模、行业劳模、省劳模、全国劳模、拾五一劳动奖章”、全国“五一劳动奖章”条件的,有关部门应积极推荐申报,对获奖者按有关文件规定享受相应待遇。

第十八条 对国有及国有控股企业法定代表人实行任期内经济责任审计和离任审计,非经审计,不得解除其任职期间的经济责任,原则上不得办理离岗手续。

第十九条 经营者离任后,按新的岗位享受相应待遇。但对其任职期内经营业绩指标考核认定达到双方(经营者聘任单位和经营者)合同约定的,正常离任时,享受每任一年给予一个月的任期内平均月基本收入的一次性补贴。

第四章 附 则憗

第二十条 经营者收入在企业“管理费用”中列支,并依法缴纳个人所得税,由企业代扣代缴。

第二十一条 建立企业考核监督制度。在进行年终结算考核时,必须经审计部门或依法成立的社会中介服务机构审计,再由批准实行年薪制和经营责任目标考核奖励的管理部门对经营者进行考核,根据考核的结果提出经营者年薪收入和资产经营目标责任奖励的意见,并按有关程序批准执行。

第二十二条 逐步实行企业管理者资格认定和持证上岗制度,对资产营运公司和一、二类国有企业的经营者进行资格考核,达到标准的,给予认定。

第二十三条 规范化公司制企业的总经理年薪及股权激励由董事会确定。

第二十四条 本办法自发布之日起施行。