物权法与担保法比较分析/宋君

作者:法律资料网 时间:2024-07-09 12:29:28   浏览:8206   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载
物权法与担保法比较分析

宋君


  《中华人民共和国物权法》出台后与《中华人民共和国担保法》的相关规定发生一定的重叠甚至冲突。物权法施行后,担保法与物权法如何适用,存在发生不一致时如何处理问题。《物权法》第一百七十八条对此作了原则性规定:“担保法与本法的规定不一致的,适用本法”,也就是说在法律适用上物权法优先于担保法。那么,担保法与物权法存在的不一致分析如下:
  一、 明确了独立担保的约定无效
  我国《担保法》第五条第一款规定:“担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效。担保合同另有约定的,按照约定。”
  我国《物权法》第一百七十二条第一款规定:“设立担保物权,应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效,担保合同无效,但法律另有规定的除外。”
  通过对比可知,物权法实施后,除非法律对独立担保另有规定,法规、规章、规范性文件,当然还有当事人的约定中有关担保合同的效力独立于主合同的条款均属无效。
  二、 明确了担保合同与担保物权的效力区分
  我国《担保法》第四十一条规定:“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的,应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效。”第六十四条第二款规定:“质押合同自质物移交于质权人占有时生效。”
  我国《物权法》第十五条规定:“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同效力。”第一百八十七条规定:“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的,应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”第二百一十二条规定:“质权自出质人交付质押财产时设立。”
  通过对比可知,我国物权法摒弃了担保法将“基础关系(合同)与物权变动的效力混为一谈”的观念,将基础关系(合同)与物权变动的效力区分开来,除非法律另有规定或合同另有约定,担保合同一经成立即生效。合同生效后,如一方不依约办理抵押登记或者转移占有的,另一方可依法追究其违约责任。
  三、 抵押物的范围扩张
  我国《担保法》第三十四条采取列举加概括方式对抵押物的范围作了规定:“下列财产可以抵押:(一)抵押人所有的房屋和其他地上定着物;(二)抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产;(三)抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物;(四)抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产;(五)抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权;(六)依法可以抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”也就是说,只有法律明文规定可以抵押的财产才能办理抵押。
  我国《物权法》第一百八十条则采取列举加排除的方式:“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押:(一)建筑物和其他土地附着物;(二)建设用地使用权;(三)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;(四)生产设备、原材料、半成品、产品;(五)正在建造的建筑物、船舶、航空器;(六)交通运输工具;(七)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”
  通过对比可知,较之担保法,物权法规定,只要法律、行政法规未禁止抵押的财产,就可以进行抵押,赋予当事人更大的意思自治权,如对动产抵押的范围不作限制。
  四、 新增了浮动抵押制度
  我国《担保法》对浮动抵押制度未作规定。
  我国《物权法》第一百八十一条对浮动抵押作了明文规定:“经当事人书面协议,企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。”
  五、 部分抵押物的抵押登记效力规定不一致
  我国《担保法》第四十一条、第四十二条规定,以航空器、船舶、车辆抵押的,应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效。
  我国《物权法》第一百八十八条规定,以交通运输工具抵押的,抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记,不得对抗善意第三人。
  因此,自2007年10月1日起,以航空器、船舶、车辆等交通运输工具办理抵押,,只要签订抵押合同,抵押权即成立,只是登记后才能对抗善意第三人。
  六、 物的担保与人的担保先后效力规定不一致
  我国《担保法》第二十八条规定:“同一债权既有保证又有物的担保的,保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的,保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”
  我国《物权法》第一百七十六条规定:“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿。”
  通过对比可知,物权法没有采纳担保法关于“物的担保优于人的担保”的理论,而坚持物的担保与人的担保没有先后之分的原则下,兼顾公平的原则对债务人提供的物的担保与第三人提供物的担保的法律效力作了区分。这既有利于保护债权的实现,也避免了程序的繁琐和费用的扩大。
  七、 抵押财产转让的限制更加严格
  我国《担保法》第四十九条第一款规定:“抵押期间,抵押人转让已办理登记的抵押物的,应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况;抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的,转让行为无效。”
  我国《物权法》第一百九十一条第二款规定:“抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产,但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”
  八、 担保物权的存续期间规定不一致
  《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十二条规定:“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间,对担保物权的存续不具有法律约束力。担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后,担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的,人民法院应当予以支持。”
  我国《物权法》第二百零二条明确规定:“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权;未行使的,人民法院不予保护。”第二百二十条规定:“出质人可以请求质权人在债务履行期届满后及时行使质权;质权人不行使的,出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产。出质人请求质权人及时行使质权,因质权人怠于行使权利造成损害的,由质权人承担赔偿责任。”第二百三十七条:“债务人可以请求留置权人在债务履行期届满后行使留置权;留置权人不行使的,债务人可以请求人民法院拍卖、变卖留置财产。
  九、 新设了最高额质权制度
  我国《担保法》对最高额质权制度未作规定。
  我国《物权法》第二百二十二条参照最高额抵押制度对最高额质权作了规定:“”
  所谓最高额质权,是指为担保债务的履行,债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供质押担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形,质权人有权在最高质权额限度内就该担保财产优先受偿.
  十、 权利质权的适用范围扩大
  我国《担保法》第七十五条规定:“债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质:(一)汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单;(二)依法可以转让的股份、股票;(三)依法可以转让的商标专用权,专利权、著作权中的财产权;(四)依法可以质押的其他权利。”
  我国《物权法》第二百二十三条规定:“债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质:(一)汇票、支票、本票;(二)债券、存款单;(三)仓单、提单;(四)可以转让的基金份额、股权;(五)可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权;(六)应收账款;(七)法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。”
  十一、 留置权的适用范围扩大
  我国《担保法》第八十四条规定:“因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权,债务人不履行债务的,债权人有留置权。法律规定可以留置的其他合同,适用前款规定。当事人可以在合同中约定不得留置的物。”
  我国《物权法》第二百三十二条规定:“法律规定或者当事人约定不得留置的动产,不得留置。”
  十二、 明确了留置财产与债权的关系
  我国《担保法》对留置财产与债权的关系未作明确规定。
  我国《物权法》第一百三十一条规定:“债权人留置的动产,应当与债权属于同一法律关系,但企业之间留置的除外。”


下载地址: 点击此处下载

江西省预防职务犯罪工作条例

江西省人大常委会


江西省预防职务犯罪工作条例


江西省人大常委会公告第14号

江西省预防职务犯罪工作条例《江西省预防职务犯罪工作条例》已由江西省第十届人民代表大会常务委员会第五次会议于2003年9月26日通过,现予公布,自2004年1月1日起施行。


第一章 总则
第一条 为了加强和规范预防职务犯罪工作,促进国家工作人员公正、廉洁,依法履行职责,根据国家有关法律、行政法规的规定,结合本省实际,制定本条例。
第二条 本条例所称的职务犯罪,包括贪污贿赂犯罪、渎职犯罪,国家机关工作人员利用职权实施的侵犯公民人身权利和民主权利的犯罪,以及国家工作人员利用职权实施的其他犯罪。
第三条 预防职务犯罪工作贯彻标本兼治、综合治理的方针,坚持内部预防、专门预防、社会预防相结合和教育、管理、监督相结合的原则。
第四条开展预防职务犯罪工作,应当遵守法律、法规,建立单位各负其责,检察机关指导、监督,社会各界共同参与的工作机制,维护国家机关、国有企事业单位、人民团体的正常工作、生产和经营秩序。
第二章 预防职责
第五条 国家工作人员所在单位应当依法开展预防职务犯罪工作,履行以下职责:
(一)制定、实施预防职务犯罪工作的工作计划和措施,并实行年度考核;
(二)对所属工作人员进行预防职务犯罪教育;
(三)严格执行法律、法规和有关廉政建设的规定,对容易发生职务犯罪的岗位和环节加强监督;
(四)对下级单位的预防职务犯罪工作进行指导、监督和检查;
(五)查处或者协助查处职务违纪违法行为,对重大违纪违法情况及时报告主管机关或者监察部门,涉嫌职务犯罪的,及时移送司法机关依法处理;
(六)接受有关国家机关的指导、监督,如实提供有关情况和资料。
第六条 预防职务犯罪工作实行领导责任制,单位主要负责人为第一责任人,其他负责人按其分工负直接领导责任,内设机构各负其责。
单位负责人进行年度述职时,应当把本单位预防职务犯罪工作和本人廉洁自律的情况作为接受考核和评议的重要内容。单位监察机构或者专职监察人员承担本单位预防职务犯罪的具体工作。
第七条 各级人民检察院负责指导、监督预防职务犯罪工作,履行以下职责:
(一)指导、督促有关单位制定、落实预防职务犯罪工作计划;
(二)调查研究职务犯罪发生的原因、特点和规律,提出预防职务犯罪的建议和对策;
(三)与重点行业和单位建立共同预防职务犯罪联系协调制度,开展系统预防和专项预防工作;
(四)建立预防职务犯罪工作专家咨询机制,开展预防职务犯罪专家咨询论证工作;
(五)结合检察职能检查有关单位预防职务犯罪工作。
第八条 人民法院和人民政府的监察、审计等部门应当在其职权范围内依法履行监督职责,做好预防职务犯罪的工作。
第九条 省、市、县(市、区)应当建立有人民检察院、人民法院和人民政府的监察、审计、财政、公安、司法行政等部门参加的预防职务犯罪工作联席会议制度,交流工作信息,加强联系和协调,互相配合,共同做好预防职务犯罪工作。
第三章 预防措施
第十条 国家工作人员所在单位应当结合工作实际,开展多种形式的预防职务犯罪宣传、教育活动。司法行政部门应当将预防职务犯罪教育列为法制教育的重要内容。
人事行政部门应当在公务员初任和任职培训时进行预防职务犯罪教育。
第十一条 国家工作人员所在单位应当建立健全并严格执行重大事项报告、任职回避、经济责任审计等制度,建立职务犯罪预警机制。对容易发生职务犯罪岗位的工作人员实行定期轮换。在发现职务犯罪的隐患、漏洞时,及时采取改进措施,并向其主管机关及检察机关报告。
第十二条 国家工作人员所在单位在选拔任用国家工作人员时,应当严格按照选拔的程序和条件进行,制定预防措施,防止行贿受贿等职务犯罪行为的发生。在国家工作人员选拔任用时,应当进行廉政教育;发现国家工作人员有不廉洁行为时,应当进行诫勉教育和警示教育。
第十三条 人民政府及其职能部门应当依法行政,完善行政管理体制,采取以下措施预防职务犯罪:
(一)实行政务公开,提高政府工作的透明度,接受社会监督;
(二)严格规范行政执法行为,实行行政执法责任制;
(三)加强对重大建设项目预决算、国债资金及其他资金、基金收支情况及国有企事业单位财务的审计监督;
(四)对政府采购、公共投资建设项目、经营性土地使用权出让和产权交易等依法实行招标投标或者拍卖;
(五)对重点行业和部门容易发生职务犯罪的业务环节和岗位加强预防措施。
第十四条 司法机关在履行侦查、检察、审判、执行职权中,应当依照法律和有关规定公开其职权范围、办案程序、投诉途径等事项,接受社会监督;应当遵守诉讼程序,严格办案纪律,规范执法行为,实行执法责任制和错案责任追究制。
第十五条 国有企业和经营性事业单位应当实行重大事务公开,建立重大投资、资产处置、资金调度、物资采购、产品销售及其他重要经济活动决策和执行的监督制约机制。
第十六条 人民检察院和人民政府的监察、财政、审计等部门应当加强对工程建设、土地使用权出让、产权交易、政府采购等重大经济活动预防职务犯罪工作的指导和监督。
第十七条 国家工作人员应当自觉遵守有关廉政的规定,不得有下列行为:
(一)利用选拔任用国家工作人员之机谋取私利;
(二)在行使行政许可权和分配使用资金过程中,为个人和团体谋取私利;
(三)利用职权或者职务上的影响,干扰司法机关或者行政执法部门依法履行职责;
(四)违反规定干预建设工程招投标、土地使用权出让、产权交易和政府采购等市场经济活动,从中谋取私利;
(五)收受与其行使职权有关系的单位、个人的货币、有价证券、支付凭证和贵重物品等;
(六)利用职权要求有关单位给自己的配偶、子女、其他亲友贷款、拨款、借款或者提供担保;
(七)纵容、包庇配偶、子女、其他亲友和身边工作人员进行违纪、违法活动。
第四章 监督保障
第十八条 人民检察院在履行法律监督职能和指导、监督预防职务犯罪工作中,发现有关单位制度不健全、管理不规范的,应当提出检察建议。
第十九条 人民法院在审理案件时,对因制度不健全、管理不规范而发生职务犯罪的单位,应当提出司法建议。
第二十条 监察部门在履行行政监察职责中,发现有关单位不依法行政或者制度不健全、管理不规范的,应当提出监察建议。
第二十一条 审计部门在履行审计监督职责中,发现有关单位财政收支、财务收支制度不健全或者违反有关法律、法规的,应当提出审计建议。
第二十二条 检察建议、司法建议、监察建议、审计建议应当采用书面形式送达被建议单位,同时抄送其主管机关。
被建议单位收到前款所列建议,应当及时研究,认真整改,并将建议的处理情况在30日内书面反馈建议机关及其主管机关。
第二十三条 新闻媒体应当宣传有关预防和惩治职务犯罪的法律、法规和政策,依法对国家工作人员的职务行为进行舆论监督。
第二十四条 任何单位和个人有权就预防职务犯罪工作向有关单位提出建议,有权对不制定或者不落实预防职务犯罪措施、制度的单位提出批评,有权就涉嫌职务犯罪的行为向有关单位举报。
有关单位对建议和举报应当依照规定及时办理,对建议和举报有功者予以奖励。
任何单位和个人不得泄露举报内容,不得打击报复举报人。举报人捏造事实,伪造证据,利用举报诬告陷害他人的,应当承担法律责任。
第二十五条 县级以上人民政府应当将预防职务犯罪工作经费列入财政预算。
第五章 法律责任
第二十六条 违反本条例第五条第一项至第四项、第六项规定的,由主管机关责令限期改正;逾期不改的,予以通报批评。
第二十七条 违反本条例第五条第五项、第二十四条第三款规定,对违纪违法行为隐瞒不报、压案不查的,不移送涉嫌职务犯罪案件的,或者泄露举报内容、打击报复举报人的,给予直接负责的主管人员和其他直接责任人员行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第二十八条 国家工作人员所在单位未按本条例规定开展预防职务犯罪工作,发生职务犯罪案件,造成严重后果的,给予直接负责的主管人员和其他直接责任人员行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第二十九条 有关单位对检察、司法、监察、审计建议,无正当理由拒不采纳的,由其主管机关责令限期改正;拒不采纳造成严重后果的,给予直接负责的主管人员和其他直接责任人员行政处分。
第三十条 对干扰预防职务犯罪工作的,予以批评教育;情节严重的,由其主管机关或者监察部门依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十一条 从事预防职务犯罪工作的人员,在开展预防职务犯罪工作中,有徇私舞弊、贪污贿赂、滥用职权、玩忽职守、泄露国家秘密等行为的,由其所在单位或者主管机关依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第六章 附则
第三十二条 其他依照法律授权或者受委托从事公务的组织和单位开展预防职务犯罪工作,参照本条例执行。
第三十三条 本条例自2004年1月1日起施行。


上海市房屋先租后售试行办法

上海市房地产交易中心


上海市房屋先租后售试行办法
上海市房地产交易中心



为进一步搞活房屋租赁市场,加快新建商品房及存量房屋的流通,促进房地产市场的健康发展,现就新建商品房或存量房屋的先租后售管理制定本试行办法:
一、商品房及存量房屋先租后售是指房地产开发经营企业投资建造、并已取得《房地产权证》的商品房及房屋所有权人拥有的存量产权房屋,采取先出租给承租人使用,再根据合同约定出售给该承租人的一种促销行为。
二、上海市房屋土地管理局(以下简称市房地局)是本市房屋先租后售的行政主管部门。区、县房地产管理部门根据职责分工负责所辖区域内房屋租赁和内销商品房及内销存量房屋(以下简称内销房屋)的租后出售的行政管理工作,业务上受市房地局的领导。
三、房地产开发经营企业及房屋所有权人(以下简称房屋业主)实施房屋先租后售,应在出租时与承租人签订房屋先租后售合同。
先租后售合同除应具备《城市房屋租赁管理办法》规定的租赁条款内容外,还应明确双方当事人买卖该房屋的有关权利、义务、责任。其中必须包括:买卖该房屋的时限、价格;约定的买卖价格与实际成交时支付价款的计算方式;出租人解除与承租人购房约定的条件。
四、房屋业主与承租人签订的房屋先租后售合同,可按上述规定自行拟定,也可使用市房地局制订的房屋先租后售合同示范文本。
五、房屋租赁合同签订后的15天内,房屋业主与承租人应按规定向房屋所在地区、县房地产交易中心办理房屋租赁登记备案,取得《上海市房屋租赁证》(以下简称《房屋租赁证》)。
六、房屋先租后售合同经登记备案后,在合同约定的有效期限内,该出租房屋需设定抵押的,房屋业主应当事先取得承租人书面同意,并将先租后售的事实告知抵押权人。
七、在租赁期间,未经承租人书面同意放弃购房权利的,房屋业主不得将该房屋另行出售给他人。
租赁期间,承租人不得将该房屋先租后售的权利转让他人,但承租人征得房屋业主的书面同意,可以将该房屋的一部分或全部转租给他人。
八、承租人根据先租后售合同约定购买其承租的房屋,必须在租赁合同届满前与房屋业主签订商品房出售合同或房屋买卖合同(以下简称出售合同或买卖合同),并在合同中载明出售前承租人已租赁的时间、缴付的租金、该房屋出租时约定的买卖价和实际成交时支付价款的计算等内容

九、出售合同或买卖合同签订后,双方当事人应按规定向市或房屋所在地区、县房地产交易中心办理过户申请和价格申报。办理过户申请和价格申报时,除应提交《上海市房地产转让办法》、《上海市房地产登记条例》规定的文件外,还应提交已经登记的先租后售合同、《房屋租赁证
》和承租人已交付的租金发票、房屋业主出租该房屋的纳税凭证等文件副本或影印件。
十、自房地产交易中心受理转让当事人过户申请之日起,先租后售合同即自行终止。凡内销房屋先租后售,房屋业主应在向房屋所在地区、县房地产交易中心办理过户申请的同时办理注销租赁登记;外销房屋先租后售房屋业主则应在先租后售合同终止之日起的15日内,向原受理登记
的房屋所在地区、县房地产交易管理部门办理注销租赁登记。
十一、租赁期间,双方当事人根据《城市房屋租赁管理办法》第十二条或第二十四条规定,解除或终止先租后售合同的,则该合同中约定的有关买卖该房屋的权利、义务也随之解除或终止。
先租后售合同解除或终止后,双方当事人再签订出售合同或买卖合同,均不再适用本试行办法。
十二、本试行办法自1998年9月1日起执行。



1998年9月1日