业主委员会的法律困境与解决思路/胡杰丰

作者:法律资料网 时间:2024-07-13 11:15:06   浏览:9521   来源:法律资料网
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业主委员会的法律困境与解决思路

浙江民禾律师事务所 胡杰丰

一直以来,我国物业管理实务中就存在着业主委员会法律地位不明、职责不清、运作不规范等问题,致使在物业管理法律关系中,物业管理公司处于强势地位,在物业管理过程中常常发生损害业主合法利益的情况,这种状况已经成为阻碍我国物业管理朝更高水平发展的的重要因素。因此,如何使业主委员会走出这种法律困境,更好的发挥其在业主自治中的应有作用,成为我们必须共同面对并加以解决的一个课题。

困境一:业主委员会的法律地位不明确

我国法律规定的能参与民事活动的主体有三类:自然人、法人和其他组织、国家,社会组织要成为民事主体,要么具备法人资格,要么属于其他组织,否则其行为无法得到法律的认可和保护。所谓法人是指具有权利能力和行为能力,依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法人必须符合下列四个条件:(1)依法成立;(2)有必要的财产或者经费;(3)有自己的名称、组织机构和场所;(4)能够独立承担民事责任。其他组织又成为非法人组织,是指不具有法人资格但可以自己的名义进行民事活动的组织。我国《民法通则》没有关于其他组织的规定,但是《民事诉讼法》第四十九条规定:“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。”最高人民法院关于适用《民事诉讼法》若干问题的意见对其他组织作了进一步的明确,其中第四十条规定:“民事诉讼法第四十九条规定的其他组织,是指合法成立,有一定的组织机构和财产,但又不具备法人资格的组织。”由此可见,其他组织是受我国法律认可和保护的民事主体之一,主要包括合伙企业、个体工商户、农村承包经营户、个人独资企业、企业法人的分支机构和其他不具备法人资格的经营实体和公益团体等。
法人和其他组织的差别主要表现为能否独立承担民事责任,法人能够自己独立承担民事责任,与其成员的责任是严格分离的,如公司的责任与股东的责任相互独立;其他组织则不能独立承担民事责任,其责任与成员的责任虽然在一定限度范围内分离,但是成员必须承担最终责任,如合伙企业超出合伙财产范围的责任由合伙人承担无限连带责任。
根据我国《物业管理条例》(以下简称为条例)关于业主大会和业主委员会的规定,业主大会是由全体业主组成并代表和维护全体业主在物业管理活动中的合法权益的组织,履行下列六大职责:
(1)制订、修改业主公约和业主大会议事规则;
(2)选举、更换业主委员会委员,监督业主委员会的工作;
(3)选聘、解聘物业管理企业;
(4)决定专项维修资金使用、续筹方案,并监督实施;
(5)制订、修改物业管理区域内物业共用部位和共用设施设备的使用、公共秩序和环境卫生的维护等方面的规章制度;
(6)法律、法规或者业主大会议事规则规定的其他有关物业管理的职责。
《条例》第十五条规定业主委员会是业主大会的执行机构,履行以下五项职责:
(1)召集业主大会会议,报告物业管理的实施情况;
(2)代表业主与业主大会选聘的物业管理企业签订物业服务合同;
(3)及时了解业主、物业使用人的意见和建议,监督和协助物业管理企业履行物业服务合同;
(4)监督业主公约的实施;
(5)业主大会赋予的其他职责。
经过对比后我们可以得出以下结论:第一,业主大会既有制定业主公约等内部规章制订权,又拥有进行“选聘、解聘物业管理企业”、 “决定专项维修基金的使用、续筹”等民事活动的资格,还能够代表全体业主对公共场地、设施设备行使财产权;第二,业主委员会只是业主大会的一个常设执行机构,根据业主大会的授权负责处理业主大会的日常事务,对外可以根据业主大会的决定与物业管理公司签订合同,本身没有独立的意思能力;第三,业主委员会虽然是依法成立的,但是没有法律法规规定业主委员会可以经过登记后取得法人资格,所以业主委员会不是法人。第四,虽然目前在物业管理实务中人们普遍把业主委员会作为其他组织来对待,但是从法律责任上分析,业主委员会委员或者业主不可能对业主委员会的行为承担最终责任,因此,业主委员会也不属于其它组织。笔者认为业主委员会与业主大会的关系就如公司董事会与股东会的关系相当,业主委员会只是业主大会的一个内部机关,而不是法人和其他组织。也就是说,按照法律规定业主委员会目前并不具备任何法律主体资格!


困境二:业主委员会的运作程序亟待规范

《条例》和《业主大会规程》虽然明确规定“业主委员会是业主大会的执行机构”,但是对召开业主大会的条件、业主委员会的组织保障、对业主委员会的监督、业主委员会的法律责任等都没有具体规定。
《条例》规定“同一个物业管理区域内的业主,应当在物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门的指导下成立业主大会,并选举行产生业主委员会”,没有具体规定业主大会召开的条件(物业交付时间、入住比例等)。建设部《业主大会规程》规定“业主筹备成立业主大会的,应当在物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门和街道办事处(乡镇人民政府)的指导下,由业主代表、建设单位(包括公有住房出售单位)组成业主大会筹备组,负责业主大会筹备工作。”“筹备组应当自组成之日起30日内在物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门的指导下,组织业主召开首次业主大会会议,并选举产生业主委员会。”这就是说,如果建设单位不参加业主大会筹备组,业主大会就不可能成立,也就不可能产生业主委员会。而现实生活中建设单位及前期物业管理公司出于利益考量(如存在建设质量问题、害怕失去物业管理地位等)而不愿意成立业主大会的大有人在,这样业主委员会的组建也就不可能顺利进行。
业主委员会作为作为业主大会的执行机构,要具体负责实施业主大会的各项决议和规定,处理本区域内与物业管理相关的事项。但是由于业主委员会的委员都是兼职,在完成各自的本职工作之余,不可能有很多的时间和精力来处理业主委员会的事务。虽然一些地方性法规如《深圳经济特区住宅区物业管理条例》、《上海市居住物业管理条例》规定了业主委员会可以设置专职主任、副主任或者聘请专职执行秘书,但是从全国范围看,如何保证业主委员会的工作效果是一个普遍性的难题。目前业主碰到什么问题,往往不是想到找业主委员会,而是通过物业管理公司来解决。但如果业主需要解决的问题就是出自物业管理公司呢?业主又该找谁呢?
《条例》也规定业主和业主大会都有权监督业主委员会的工作,但是对监督权的行使、监督机构、监督方式等都没有明确规定,这就很容易造成“人人监督、人人都没法监督”的局面。另一方面,《条例》规定“业主委员会委员应当由热心公益事业、责任心强……的业主担任。”在市场经济条件下,业主委员会委员要花费大量的时间和精力做好自己的工作,又不能取得合理报酬,完全凭着公益心为全体业主服务,可能在短时间内可以做到,但是要坚持二、三年甚至更长的任期则并不可行。并且在没有监督机制的情况下,业主委员会委员极有可能利用自己手中的职权为自己谋求私利而不惜损害其他业主的利益!

业主委员会法律困境的解决思路

发达国家和地区为了规范各物业管理法律主体的行为,维护广大业主和租户的合法权利,一般都设有业主自治组织(业主代表大会和业主管理委员会)或者住户自治组织(房客联合会或者住户自助小组)。这些组织的存在,对于贯彻政府的物业管理政策、有效的实施物业委托管理、保证业主和住户的自律和相互监督,都具有积极作用。因此很多国家和地区用法律的形式对业主(或住户)自治组织加以规范、扶持和制约。其中有些国家和地区强制性的要求建立业主自治组织,如我国台湾地区《公寓大厦管理条例》就规定:凡同一建筑物有三户和三户以上业主,就必须建立具有法人资格的“管理委员会”。也有一些国家和地区授权业主选择是否成立具有法人资格的自治组织,如我国香港特别行政区的《建筑物管理条例》规定:业主有权组织具有法人资格的业主立案法团,代表所有业主行使权利,实现利益并承担责任。
发达国和地区的法律一般也要求业主大会成立后要依法到政府部门登记注册并取得法人资格,组成独立的法人团体。业主大会选举产生的管委会具体负责执行业主大会的有关决议,对建筑物进行管理。管委会要接受业主的监督、检查,并定期向业主大会报告工作情况,以保证管委会妥当、善意的行使自己的职责。但也有些国家和地区作出了不尽一致的规定,如我国台湾的《公寓大厦管理条例》也要求全体业主组成“区分所有权人会议”并选举产生执行机关——管理委员会,但是没有授予“区分所有权人会议”以法人地位,而是规定“管理委员会有当事人能力”。
发达国家和地区一般对业主或住户自治组织的建立方式和条件也做出具体规定,如我国香港《建筑物管理条例》就规定管理委员会可以通过三种方式建立:1)业主自主组建(需征集到20%的业主签名同意并且出席大会的业主超过全体业主的50%);2)主管当局委任(需有拥有份数不少于20%的业主提出申请);3)审裁处委任(需有拥有份数不少于10%的业主或主管当局或获授权人员的申请)。业主委员会一经成立就要接受业主大会和政府专管当局的监督,如果业主委员会委员有违反法律法规规定职责的情况就必须承担罚款、训戒等法律责任。为了保证业主委员会委员的利益,各国和各地区一般也规定委员可以按照标准领取一定的津贴,作为其时间、精力付出的回报,。
根据发达国家和我国港、澳、台地区物业管理发展的经验,加强业主组织的地位、实现业主自治是解决业主内部纠纷、业主与物业管理公司纠纷和维护业主权益的有效途径。从我国《物业管理条例》有关业主大会的规定分析,业主大会作为一个代表和维护全体业主利益的自治组织,已经具备了取得法人资格的形式条件:1)依法成立;2)有自己的名称(×××业主大会)、组织机构(业主委员会为执行机构)和场所;3)有自己管理的财产和经费,现在唯一欠缺的条件是没有法律明确规定业主大会可以取得法人资格。因此,笔者认为,为了加强业主组织在物业管理中的地位和作用,应该由法律明确规定业主大会可以在依法成立并登记后取得法人资格,而业主委员会作为业主大会的执行机构具体负责实施业主大会的决议,代表业主大会对物业进行有效管理。
同时,物业管理法律法规也应对业主大会组建的条件、程序,对业主委员会的监督措施、物质津贴、法律责任进一步明确化和具体化。如规定入住率达到一定的比例或交付时间超过一定期限业主就可以筹备成立业主大会,当建设单位或者前期物业管理公司阻挠业主大会的成立时,一定比例的业主可以向有关行政主管部门申请强制成立业主大会;规定业主大会和物业管理主管部门对业主委员会的进行监督的方式与措施,业主委员会委员违反职责应当承担的法律责任等。这样既符合业主自治这一原则,也有利于保护业主的合法权益,促进我国物业管理行业的有序、健康发展。

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曲靖市人民政府关于印发《曲靖市市级机关事业单位住房货币化实施细则》的通知

云南省曲靖市人民政府


曲靖市人民政府关于印发《曲靖市市级机关事业单位住房货币化实施细则》的通知

曲政发〔2004〕74号





各县(市)区人民政府,市直各委、办、局:

《曲靖市市级机关事业单位住房货币化实施细则》已经市二届人民政府第22次常务会议研究通过,现印发给你们,请遵照执行。


二00四年七月二十七日








曲靖市市级机关事业单位住房货币化实施细则



为保障住房分配货币化工作的顺利进行,根据《国务院关于促进房地产市场持续健康发展的通知》、《云南省人民政府贯彻国务院关于促进房地产市场持续健康发展文件的通知》、《曲靖市人民政府贯彻国务院、云南省人民政府关于促进房地产市场持续健康发展文件的通知》、《云南省人民政府关于曲靖市深化城镇住房制度改革加快住房建设实施方案的批复》、《云南省人民政府关于对曲靖市国家机关和全供给事业单位职工住房补贴支付办法(暂行)的批复》文件精神以及《云南省机关事业单位职工住房补贴暂行办法》等有关规定,结合我市实际,制定本细则。


第一章 住房补贴实施单位和补贴对象


第一条 本细则适用于经费由市财政全额供给的市级党政机关、人大、政协、法院、检察院、社会团体等机关事业单位(以下简称“市级机关事业单位”)。

第二条 住房补贴实施单位的确定及管理

适用本细则的市级机关事业单位,必须对单位职工及配偶住房、职工工资领拨渠道等情况进行全面清理,如实填报住房补贴申报材料。各主管部门应对下属单位的申报材料进行认真审查,对审查无误的数据进行汇总并签署意见,报市建设局核准后转报市财政局。经市财政局根据有关规定审核合格的市级机关事业单位,确定为住房补贴实施单位。

有下列情形之一的单位,不得列为住房补贴实施单位。

1.单位未停止福利性实物分房的;

2.隐瞒挪用售房收入、租房收入等单位住房基金的;

3.不按规定将住房基金交市财政局代管的;

4.对单位现有职工住房未进行全面清理,情况不清,未明确空房、腾空房处置方案的。

住房补贴实施单位资格须由市财政局和市建设局审核认定。

第三条 住房补贴的对象是市级机关事业单位在编在职职工和离退休职工。

符合以下条件的,可以向单位提出住房补贴申请:

1.本人及配偶均未享受福利性实物分房的(以下简称“无房”);

2.本人及配偶已享受过福利性实物分房,但住房面积未达到规定的住房补贴面积标准的(以下简称“住房不达标”)。

福利性实物分房是指按房改政策购买原公有住房,全额集资建房,购买安居工程住房等。福利性实物分房不包括租用按规定出售的公有住房。

有下列情形之一的,不得享受住房补贴:

1.本人及配偶参加福利性实物分房且住房建筑面积已达到住房补贴面积标准以上的;

2.已接受过国家修建房或购房补助费的;

3.违反规定两处或多处占房的。

职工将原有公房上市交易后,不得因住房面积情况变化而要求调整住房补贴。

第四条 实施住房补贴的开始时间为2000年9月7日,即云南省人民政府云政复[2000]136号文件批准日。

在2000年9月6日前已故的职工不再享受住房补贴。


第二章 住房补贴标准


第五条 住房补贴面积标准

1.机关单位按行政职务(包括领导职务和非领导职务)计算住房补贴,住房补贴面积标准为:

一般干部70平方米;

科级干部80平方米;

处级干部100平方米;

厅级干部130平方米。

2.事业单位职工可按技术职务及技术等级等进行补贴,对同时具有行政职务和技术职务的人员只能按所执行的工资待遇所属系列标准执行。技术职务、技术等级按编委、人事部门核定的编制岗位以正式聘用的为准。技术职务住房补贴面积标准为:

初级技术职务、技师以下技术工人、普通工人70平方米;

中级技术职务、技师80平方米;

副高级技术职务、高级技师任职不满4年的90平方米;

副高级技术职务、高级技师任职满4年以上的100平方米;

正高级技术职务120平方米。

3.参公管理的事业单位按机关单位标准执行。

4.机关单位工勤人员与事业单位工勤人员按同等标准执行。

5.在职职工的职务、职称以申报住房补贴时的职级为准。

6.离退休职工按离退休时组织人事部门认定的职级待遇计算住房补贴(离退休时只批准享受专项和单项待遇的除外)。

第六条 住房补贴金额标准

1.基本住房补贴。每平方米基本住房补贴额为350元。

2.工龄住房补贴。实行住房公积金制度(1995年1月1日)前参加工作的职工,可计算工龄住房补贴,每人每年每平方米工龄补贴为3.76元。

工龄按年计算,跨年进一。

住房补贴按人计算,由职工所在单位负责发放。

第七条 住房面积标准指住房建筑面积。未达标职工现有住房面积以房产证登记面积为准。


第三章 住房补贴的发放和计算


第八条 住房补贴实行老职工一次性发放,分步支付,新职工按月发放。(本《实施细则》实施前参加工作的人员称老职工,本《实施细则》实施后参加工作的人员称新职工)。

1. 2004年优先发放离退休职工;

2. 2005年发放工龄满20年以上的职工;

3. 2006年发放工龄满10年以上的职工;

4. 2007年发放工龄在10年以下的职工;

5. 2008年起开始按月发放新参加工作的职工,240个月发放完毕。

第九条 在实施住房分配货币化后已故但未领取住房补贴的受贴职工,可根据《继承法》有关规定,由原单位一次性发放给其合法继承人。

第十条 受贴职工行政职务或技术职务发生变动时,从变动次月按新职务给予计算补差。

第十一条 新调入的职工,调入单位应根据调入职工在原单位(含非财政全额供养事业单位、国有及国有控股企业)参加福利性实物分房、住房货币化实施情况和参加工作时间,确定计算发放住房补贴。

1.若新调入职工在原单位已发放完毕住房补贴的,调入单位不得再计发住房补贴;

2.若新调入职工在原单位已计发过部分住房补贴,调入单位应按标准计算其住房补贴,扣除已发放部分后,发放剩余部分,不得重复计发;

3.调出单位执行的住房补贴标准高于或者低于调入单位,调入单位不得因此扣减或补发职工住房补贴,尚未发完部分只能执行调入单位补贴标准;

4.若调出单位未执行住房补贴,调入单位应根据调入职工应享受的补贴标准计发住房补贴。

第十二条 未领取或未领取完毕住房补贴的职工,调离单位或与单位终止劳动关系的,其住房补贴计发至调离或终止劳动关系当月为止。

第十三条 无房或住房不达标且符合一次性计发住房补贴的单身职工,只计算暂不发放,待建立婚姻关系或工龄满20年后再一次性发放。

第十四条 2000年以前(含2000年)计划分配的军队转业干部,符合本细则第一章相关规定的,按安置地住房补贴政策计算其住房补贴。2001年以后计划分配的军队转业干部的住房补贴,按照安置地住房补贴政策计算并扣除已在部队领取的住房补贴后,按其差额计发住房补贴。其配偶在市级机关事业单位工作的,其住房补贴按工龄、职称(职务)享受的福利性质房屋面积等情况计算,与转业干部按安置地住房补贴政策计算所得相加,超过转业干部在部队领取的住房补贴的,差额部分补发,未超过的不予发放。

第十五条 因婚姻关系(含复婚、再婚)等原因获得实物福利分配性质住房的未受贴职工,若住房面积未达到本人应享受面积标准的,按差额面积发放住房补贴;已发放补贴的职工因婚姻关系获得实物福利分配住房的,多发放的住房补贴按原取得渠道由单位负责追回返还。

第十六条 对因离婚而造成无房或住房不达标的职工,不得因住房面积减少而要求增加住房补贴;原未享受住房补贴的,不得因离婚后住房情况发生的变化而新申请住房补贴。所需住房消费资金通过离婚时分割的财产或法院判决财产所得解决。

第十七条 住房补贴计算公式

1.无房职工

一次性补贴额(元)=(350+3.76×95年1月1日前的工龄)×职工相应职级住房补贴面积标准

2.住房不达标职工

一次性补贴额(元)=(350+3.76×95年1月1日前的工龄)×(职工相应职级住房补贴面积标准—职工现有住房建筑面积)

3.按月发放的住房补贴=350×补贴面积标准÷240



第四章 住房补贴的申报


第十八条 符合发放住房补贴条件的无房和住房不达标职工,应填写住房补贴申请表,由单位签署审查意见,职称、职务、工龄情况报市委组织部、市人事局、市劳动局审查认定,汇总后报市建设局审核,经市财政局审批后予以发放住房补贴。职工的住房补贴申请表应于单位报送住房补贴预算前完成全部审批程序。

第十九条 单位和职工在申报住房补贴时,应按要求如实提供有关材料和数据,避免错报、漏报,严禁以弄虚作假的手段取得住房补贴。

一、申报住房补贴的职工,必须如实向单位报告本人及配偶获得的福利性实物分房情况,并填报住房补贴申请表。实行货币化住房分配以后,又因婚姻或其他原因获得具有福利性实物分配性质的住房的职工,应及时向单位报告有关情况。

二、各单位在申报住房补贴时,必须对本单位职工的有关情况进行认真核查,确保以下数据和情况真实:

1.住房不达标职工及配偶获得的福利性分配住房情况;

2.无房职工及配偶现住房情况及人数;

3.职工婚姻情况;

4.职工职务、职称、参加工作时间及工龄;

5.公有住房出售、出租收入及已缴财政代管情况;

6.预算外收入情况。

第二十条 从实施住房补贴的第二年起,市级各住房补贴实施单位应根据市有关部门对本单位职工住房补贴申请的审批结果,编制单位次年的住房补贴年度计划,主管部门对所属单位(按行政隶属关系)进行汇总后,与单位部门预算同时报送市财政局。

年度预算一经审定,一般不作调整。实际支出的住房补贴超出预算数的,超支部分由单位自行筹措解决,结余的结转下年使用。

单位应根据本单位住房补贴支出情况,编制单位住房补贴决算,按时报送市财政局。

第二十一条 单位在执行住房补贴年度内,若遇人事变动,其变动情况纳入次年申报调整处理。

第二十二条 市级机关事业单位驻地在麒麟城区以外的,如所在城市实行住房补贴,也可申请住房补贴,仍执行本《实施细则》规定的补贴标准。驻外单位应填报《市级驻外单位住房补贴申请表》,经主管部门审核后,报市财政局审批。如所在城市未实行住房补贴的,不得申请住房补贴。


第五章 住房补贴资金管理


第二十三条 住房补贴资金来源

1.单位售房、租房收入等住房基金;

2.单位安排年度预算外收入总额的30%用于发放住房补贴;

3.公房上市交易获得的土地出让金和收益金;

4.财政预算安排的住房补贴资金。

第二十四条 市级机关事业单位可转化为住房补贴的资金,均须交市财政局管理,由市财政局连同预算内安排的住房补贴资金,统一拨付给住房补贴实施单位,或者直接拨入职工工资帐户。

实施住房补贴后,市财政局不再安排市级机关事业单位建(购)住房资金。

第二十五条 单位收到财政拨付的住房补贴资金后,必须专项用于向职工发放住房补贴,不得拖欠或挪作他用。

第二十六条 市监察、审计、财政和建设部门要加强协作,严肃住房制度改革纪律,加强住房补贴管理,查处住房补贴申报和管理中的违法违纪行为。

第二十七条 单位在实行住房货币化分配以后,不得实行福利性实物分房,不得低价出售或购买公有住房,组织职工集体购房要坚决贯彻国家有关规定,不得实行福利分房的优惠政策,不得搞变相实物分房或以任何形式给职工暗中补贴。

第二十八条 从本《实施细则》公布施行起,除两处或多处占房退房以及调离曲靖城区退房外,其它福利性质房屋一律不得办理退房手续,但可直接进入住房二级市场交易,任何单位和个人不得设置限制性条件。

第二十九条 本《实施细则》公布前经批准在建的新房,可按房改政策出售给符合条件的职工。

单位的闲置住房,经符合条件的职工申请,在2004年12月31日前可以按房改政策出售给职工。

第三十条 受补贴单位应按要求建立职工住房档案,记录职工福利性住房分配的情况,职工住房补贴的计发情况,以及职工在申报住房补贴中的违纪情况等。

第三十一条 为便于群众监督,实行住房补贴的单位应在报送审核审批资料七天前向职工公布以下情况:

1.受补贴职工福利性实物分配住房情况,包括住房建筑面积、详细地址、门牌号等;

2.职工的职务、职称、工龄及婚姻状况;

3.无房职工现住房情况;

4.受补贴职工获得的住房补贴额。

公布期满后无异议的,单位报送审核审批资料;有异议的,单位负责调查、核实并作出答复后一并报送。

第三十二条 对违反本《实施细则》有关规定的单位和个人按《云南省机关事业单位职工住房补贴暂行办法》等有关规定严肃查处。

第三十三条 群众有权向市监察、审计、财政、建设部门反映和举报住房补贴实施过程中的违法违纪问题。


第六章 附 则


第三十四条 财政差额拨款或自收自支的事业单位,可参照本《实施细则》制定实施办法,经主管部门同意后,报市建设局批准执行,并报市财政局备案,所需资金由单位负担。

国有及国有控股企业可参照《云南省进一步深化国有企业住房制度改革的指导性意见》及本《实施细则》制定住房补贴办法,经职代会通过,上级主管部门同意后报市建设局批准执行。

第三十五条 各县(市)区应积极推进住房分配货币化进程。麒麟区、沾益县实施住房货币化按照本《实施细则》执行。曲靖市经济技术开发区按照本《实施细则》执行,经费由开发区自行负担。

第三十六条 市建设局负责住房货币化日常管理工作,市财政局负责对市级住房补贴资金的使用以及补贴的发放等实行监督管理。各单位执行中的问题向市建设局和市财政局反映。

第三十七条 本《实施细则》自发布之日起施行。


论“第三者”在婚姻法上的证据问题

蔡武


  证据是确认客观事实的依据,无证据即无法确认事实。对纠纷在法律上作出判定,必须是以事实为根据,以法律为准绳的。在婚姻家庭中当合法权益遇到违法行为侵害时,维权方就需提交证据能证明自己所述事实的客观真实性。我国婚姻法中没有“第三者”的说法,“第三者”是老百姓对侵入他人婚姻关系的另一方的习称,其在婚姻法上应该是指所有进入他人较为封闭的夫妻生活的人,一般是在“同居”或者“重婚”行为中存在。本文拟对“第三者”的证据问题进行一定的理论分析和探究。

一、“第三者”在婚姻法上的对象有哪些

  我国1984年最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》规定,“第三者介入”或者“第三者介入婚姻家庭”是指明知对方有配偶,而与其发生不正当的男女性关系,从而故意导致他人夫妻感情破裂,希望与之成为合法配偶的行为。这表明,“第三者介入婚姻家庭”是一种具有特定主体、特定主观故意和特定客观后果的侵权行为。但我国现行婚姻法中的“第三者”却突破了上述规定的范围。

(一)“第三者”的主体:可以是有配偶者,也可以是无配偶的者;但是,第三者的相对方一定是有合法配偶的已婚者。如果介入他人恋爱中或与他人未婚同居者,不属于婚姻法意义上的“第三者”。

(二)“第三者”主观要件:不以故意为必要,但大多数第三者在意志上怀有故意,一般有故意拆散他人合法配偶关系和希望与之一方成为合法配偶的目的。值得注意的是卖淫嫖娼、一般的通奸行为,其行为人是不能称为第三者的。

(三)“第三者”在客观一般存在重婚或同居的行为,并实施了在上述的目的的支配下的性行为,其目的一般是是希望与合法配偶一方结婚。只是在内心希望与之一方成为合法配偶的,不属于“第三者介入婚姻家庭”。

二、对“第三者”的举证及适用原则

(一)民事案件和刑事案件的举证责任及取证方式

  我国婚姻法第46条确立了离婚的过错赔偿原则。今后因重婚,有配偶者与他人同居,实施家庭暴力,虐待、遗弃家庭成员等原因导致离婚的,无过错方有权请求损害赔偿。因此,无过错方提出配偶重婚或与他人同居的证据就显得尤为重要。“第三者”案件除重婚行为应追究刑事责任外,一般案件属于民事案件。
  民事诉讼中提出证据的责任主要由当事人承担。我国民事诉讼法规定:当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。具体地说,原告应就其诉讼请求所依据的事实承担证明责任;被告应就其答辩及其反诉的诉讼请求所依据的事实承担证明责任。“谁主张,谁举证”的原则要求当事人就自己主张积极地提出证据,同时对对方当事人所提出的不利证据提出反证。当负有证明责任的当事人举证不能时,将承担败诉的不利后果。另外,对当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据,或者人民法院认为审理案件需要的证据,人民法院应当调查收集一般有如下几种情况:1、当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集并已提出调取证据的申请和该证据线索的;2、应当由人民法院勘验或者委托鉴定的;3、当事人双方提出的影响查明案件主要事实的证据材料相互矛盾,经过庭审质证无法认定其效力的;4、人民法院认为需要自行调查收集的其他证据。上述证据经人民法院调查,未能收集到的,仍由负有举证责任的当事人承担举证不能的后果。
  民事证据的收集主体主要是当事人及其诉讼代理人。其中多数举证责任归于原告,在法律有特别规定的情况下才实行举证责任倒置,由被告负责举证。除当事人外,人民法院也是民事证据收集主体,《民事诉讼法》第65第规定:人民法院有权向有关单位和个人调查取证,有关单位和个人不得拒绝。与当事人举证不力须承担不利后果不同的是人民法院证明不力时仍由负有举证责任的当事人承担举证不能的后果。
刑事诉讼中,公诉案件的证明责任由公安、司法机关承担。犯罪嫌疑人、被告人一般不承担证明责任(例外的是“巨额财产来源不明”的案件)。自诉案件中,自诉人负有证明责任。自诉人向人民法院提出控诉时,必须提供证据。被告人同样不负证明责任。
  在涉及“第三者”的案件中,多数为民事诉讼,而刑事诉讼中与婚姻家庭关系有关的重婚案件属于自诉案件(1998年,《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第4条),故从现有法律规定来看,“第三者”案件的举证责任应由当事人承担。

(二)侵害婚姻案件的证据一般由当事人取证

  现有法律规定中,民事诉讼的举证责任由当事人承担;刑事诉讼中涉及侵害婚姻家庭权的案件如重婚案件为自诉案件,《刑事诉讼法》第171条规定,人民法院对自诉案件进行审查后,按照下列情形分别处理:
(一)犯罪事实清楚,有足够证据的案件,应当开庭审判;
(二)缺乏罪证的自诉案件,如果自诉人提不出补充证据,应当说服自诉人撤回自诉,或者裁定驳回。由此可见,自诉案件中由自诉人承担举证责任,司法机关不必举证。
  任何人的行为,只有涉及他人的那部分才须对社会负责。在仅只涉及本人的那部分,他的独立性在权利上则是绝对的。对于本人自己,对于他自己的身心,个人是最高主权者。在法制社会个人是其自身利益的最佳判断者,只要其行为没有危及他人,社会就不应对其进行限制,否则即构成个人自由的不当侵犯。婚姻家庭是夫妻及家庭其他成员的私人自治空间,应充分尊重夫妻双方基于婚姻关系的私权(主要是指配偶权)及相应的婚姻自治能力。国家公权的过度干预往往可以给公民的婚姻家庭生活造成难以估量的震荡性破坏效应。对于重婚行为,受害人可以向法院自诉,公安机关应依法侦查,检察院应提起公诉。但对有配偶者与他人同居行为,只有告诉才处理。

(三)民事举证责任原则在处理“第三者”纠纷时的运用

  就现有规定来说,“谁主张,谁举证”的民事举证责任原则也适用于“第三者”纠纷。我国婚姻法过错赔偿原则的确立,夫妻一方或第三者的重大过错致使婚姻关系破裂的,无过错方有权要求过错方赔偿损害。认为自己无过错的一方作为请求赔偿损害方负有举证责任。原告受害方不仅要对所有要件事实的存在和不存在收集和提供证据,而且要在要件事实真伪不明时独自承担全部败诉风险。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足,以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。与之形成鲜明对照的是,被告受害方的配偶或“第三者”在诉讼中只需否认原告主张的事实,只需提出反证,使事实再度陷入不明状态时便可胜诉。被告可能就会因要件事实真伪不明而获得好处和利益。
  当事人对自己的主张,只有本人陈述而不能提出其他相关证据的,除对方当事人认可外,其主张不予支持。一方当事人提出的证据,对方当事人认可或不予反驳的,可以综合全案情况对该证据予以认定。双方当事人对同一事实分别举出相反的证据,但都没有足够理由否定对方证据的,应当分别对当事人提出的证据审查,并结合其他证据综合认定。诉讼中,当事人提供的证据在质量上,应该达到一定的优势程度。
处理“第三者”纠纷时,负有举证责任的原告方应尽量举出有较高证明力的证据,如经公证机关公证的法律行为、法律事实和文书。

三、“第三者”案件的证据形式

(一)各种证据的效力原则

  一般来说:物证、历史档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证,其证明力一般高于其他书证、视听资料和证人证言;证人提供的对与其有亲属关系或者其有密切关系的一方当事人有利的证言,有证明力低于其他证人证言;原始证据的证明力大于传来证据;人民法院应对证人的智力状况、品德、知识、经验、法律意识和专业技能等进行综合分析;
下列证据不能单独作为认定案件事实的依案:未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言;与一方当事人有亲属关系的证人出具的对该当事人有利的证言;没有其他证据印证并有疑点的视听资料;无法与原件、原物核对的复印件、复制品。

(二)照片作为证据

  真实的照片作为证明通奸、姘居行为的证据具有重要作用。“第三者”案件照片一般为当事人提供,对当事人来说,照片要成为合法有效的证据应该注意如下几点: