略论经济法的地位----从重构法律部门划分理论谈起/赵华栋

作者:法律资料网 时间:2024-07-04 22:13:34   浏览:9411   来源:法律资料网
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略论经济法的地位
--------从重构法律部门划分理论谈起

山西财经大学经济法研究生 山西民权律师事务所律师 赵华栋 btbuzhd@163.com


【内容提要】 本文期望在对传统法律部门划分理论重构的基础上,对经济法的地位问题谈一些粗浅的认识,以为探讨。

【关键词】 法律体系 法律部门划分 经济法的地位 重构

【正文】

在经济法地位问题的研究上,长期以来由于陷入传统部门划分理论的误区,一直没有突破性的进展。笔者期望对此问题做一些探讨。

一、关于法律体系和法律部门划分理论
法律体系,也称为部门法体系,是指一个国家的全部现行法律规范,按照一定的标准和原则,划分为不同的法律部门而形成的内部和谐一致、有机联系的统一整体。法律体系是一种客观存在的社会生活现象,反映了法的统一性和系统性。
多数学者认为,法律部门的划分具有重要的实际意义,对于立法来说,有助于从立法上完善法律体系、协调法律体系内部关系;对于司法来说,有助于司法机关和司法人员明确各自的工作特点、职责任务,并准确适用法律;对于法学研究来说,使研究范围有相对独立的领域,使法学学科分工专业化。一个国家的法律体系十分庞大,并且随着社会经济发展而日益如此,如果不进行科学的组合分类,将有碍于法律的制定、实施和研究,而法律部门划分理论已经被实践、历史和世界所认可,划分不同的法律部门是很有必要的。
当然,在法律部门的划分上,既不是越细越好,也不是还是越粗越好,而应该适中,既要严格掌握法律部门划分的原则和标准,又要结合实际需要,只有当其各方面条件成熟时才将其从原有的法律部门中独立出来,超前了会使之力量过于单薄,拖后了会使之受到发展阻碍。实际需要是法律部门独立的首要条件,法律部门划分过粗、过细都不利于对法律法规的学习、研究和掌握,都不利于法律和社会经济的发展。
这就不可避免地涉及一个法律部门划分的标准和原则的问题。
所谓法律部门的划分,又称部门法的划分,是指根据一定原则和标准对法律规范进行分门别类的活动,划分的结果——同类法律规范——法律部门(或部门法),既具有符合一定原则和标准的共性,又具有相对独立性。我国划分法律部门的标准是从前苏联引进的。前苏联曾经就法律体系问题进行过三次较大的讨论。通过第一次讨论,人们普遍认为,划分法律部门的标准应当是调整对象,而不应当将调整方法作为辅助标准。第二次讨论的结果是,承认将调整方法作为划分法律部门的辅助标准。现在我国多数学者认为,划分法律部门的标准有两个:其一为法律调整的对象,即根据法律规范所调整的社会关系的不同进行分类,例如民法调整平等主体间的人身和财产关系,而行政法虽然也涉及财产关系与人身关系,但不属于平等主体之间的关系,这样就把民法和行政法划分开来;其二为法律调整的方法,即根据法律规范调整具体社会关系所使用的方式、手段的不同进行分类,比如民法与刑法都调整财产关系和人身关系,而民法以自行性调节为主要方式,刑法以强制性干预为主要调整方式,这样就把民法和刑法划分开了。同时认为,在划分法律部门时仅依靠调整对象和调整方法这两个客观标准是不够的,还应考虑一些原则,这样才能使法律部门的划分更加科学、更加合理。多数学者达成共识的划分法律部门的原则主要有:粗细恰当(应注意在粗细之间适当平衡,以利于人们了解和掌握本国全部现行法)、多寡合适(要考虑有关法律、法规的多寡)、主题定类(考虑以主题或主导精神来定其部类归属)、逻辑与实用兼顾(划分法律部门,既要有一定的逻辑根据,又不必过于拘泥,从实用出发,还应该考虑正在制定或即将制定的法律,把握法律的发展趋势)。

以上是我国法学界现在在法律部门划分问题上的一些公认的观点,我的问题是这些理论是绝对科学和正确的吗?在经济法地位,即经济法是否是一个独立的法律部门的认识上,是否这些理论存在某些局限性?那应该如何认识呢?笔者试图就此谈一些初浅的看法。

二、调整方法或调整手段是否是划分法律部门的一个必需标准?
所谓法的调整方法,是指法据以对社会关系进行规范和引导、纠正的方法或途径。按照法律调整方法的性质,可以将其划分为民事、行政、刑事、司法和准司法程序4种方法。按照法的制裁方式或法律后果的形式,则可以将其分为民事制裁、行政制裁、刑事制裁、褒奖、专业即社会性制裁5种。将方法和对象结合起来区分法律部门,就意味着任何一个法律部门的调整方法,“首先是它所特有的,因为它同所有其他法律部门的调整方法有重大区别,其次又是万能的,因为没有任何其他方法能够调整构成此一法律部门对象的社会关系。”这样一来,便出现了一个问题:法律调整的方法只有极为有限的几种,而社会关系和所对应的法律规范是极为繁多和庞杂的,面对这么多的法律规范,我们应该如何进行有效的分类呢?这一理论在经济法地位的认识上受到了极大的挑战,必须予以彻底的改造。
毫无疑问,区分法的调整对象,对于合理区分法律部门有十分重要的意义。但是,现今的立法实践表明,国家或立法者顺应某种客观必然性或出于某种主观目的,而将传统行政法、民法、刑法乃至程序法的规范和手段紧密、有机地结合起来,对某一社会活动领域的各种社会关系加以统一调整,已经成为一种普遍和不可逆转的现象。
还有一个问题是,法律调整的方法或手段究竟包括哪些呢?
总之,将调整方法或调整手段作为一个标准本身就存在着很多问题。

笔者认为,在法律部门的划分中,坚持将调整对象作为一个标准是必要的。但调整方法或调整手段不应该作为一个基本标准。在进行法律部门的划分时,应该更关注实践的需要,而不是一味拘泥于理论。服务于实践是理论研究的最终价值体现。法的部门划分应当最大程度地回归社会经济和立法的实践。理论只有不脱离实践并有效地服务于实践才会更有生命力。

三、据此认识经济法的地位
经济法的地位问题是经济法学中的一个基本问题,它指的是经济法在法的体系中是否是一个独立的法的部门以及它在法的体系中的重要性的问题。经过了近二十年的争论,人们对经济法的认识越来越清晰,在我国现行的法律体系中,经济法已被普遍认为具有独立的法律地位,占据其一席之地。
经济法不但是一个独立的法的部门,而且是一个重要的法的部门。法律部门的划分应当根据调整对象来划分。一个国家之所以有许许多多的法律部门,是因为法律规范所调整的社会关系的多样性。根据法律规范所调整的对象(即社会关系)的不同,可以将一国现有的法律规范划分为若干类,每一类就是一个独立的法的部门。因此,每个独立的法的部门都必定有其特定的调整对象,为了对这些特定的对象加以调整,就需要通过各种手段或者方式来进行。如果没有特定的调整对象,就不可能成为一个独立的法的部门;而没有特定的调整手段,不一定改变某一个独立的法的部门的地位。因此,划分法律部门的标准应当是调整对象,而不是调整手段或方法。 
经济法到底是不是一个独立的法的部门,关键是看经济法是否具有自己特定的调整对象。经济法具有自己的调整对象,并且经济法的调整对象是特定的。学者们从不同的角度对经济法的调整对象进行了探讨。有的学者认为,经济法的调整对象包括经济管理关系、维护公平竞争关系以及组织管理性的流转和协作关系三类。 有的学者认为经济法的调整对象可以具体界定为四类:国家经济管理关系;市场运行关系;组织内部经济关系;涉外经济关系。 还有学者认为,经济法的调整对象是在国家协调本国经济运行过程中发生的经济关系,具体分为企业组织管理关系、市场管理关系、宏观调控关系和社会保障关系四类。不管人们对与经济法的调整对象存在怎样的差异,或者在表述上有怎样的不同,有一点是可以肯定的,那就是,经济法具有自己特定的调整对象。它调整的是特定的经济关系,这种经济关系是有一定范围的,而不是一切经济关系,即不象有的人所想象的经济法就是调整经济关系的法。认为经济法是调整经济关系的法的观点之所以是错误的,就是因为调整经济关系的不只是经济法,实际上基本所有的法都从一定程度上调整经济关系。民法调整的是平等主体之间的民事关系,其中就包括经济关系;行政法、刑法等实体法都在一定程度上对经济关系进行调整。
笔者认为,将经济法的调整对象限定在国家协调本国经济运行的过程所发生的经济关系是比较科学的。也即杨紫煊的“协调论”。通过经济法调整的经济关系主要包括四个方面的内容:企业组织管理关系、市场管理关系、宏观调控关系以及社会保障关系。由于我国实行的是社会主义市场经济,因此必须建立活跃的市场主体体系,而在市场主体体系中,企业是最主要的主体。国家为了协调本国经济运行,必须对企业的设立、变更、终止以及企业内部机构的设置与职权、企业的财务会计管理等,绝不能管得过多,过死,但又不能撒手不管,而应该进行必要的干预。这个过程形成的经济关系简称为企业组织管理关系。实行社会主义市场经济,还必须建立统一、开放的市场体系,这就要求实行各种生产要素的自由流动,打破条块分割、封锁和垄断,实现资源的优化配置。但是市场本身是无法消除垄断和不正当竞争的。要实现这个目的,必须通过政府进行干预,加强市场管理,维护市场经济秩序。在这个过程中形成的经济关系简称为市场管理关系。所谓宏观调控关系,指的是在国家宏观调控过程中发生的经济关系。一个国家为了实现经济总量的平衡,促进经济结构的优化,推动国民经济的发展,保证重大结构和布局的调整,就必须对国民经济的总体活动进行调节和控制,从而防止或者消除经济中的总量失衡和结构失调,更好的将人民的当前利益和长远利益、局部利益和整体利益结合起来。同时,为了保障社会成员的基本生活权利,维护社会稳定,是社会成员在遇到风险后能够有最基本的生活保障,货架还必须通过强制手段进行干预,建立强制实施、互济互助、社会化管理的社会保障制度。在这个过程中发生的经济关系简称为社会保障关系。所有这四个方面的关系不是一种简单的干预、调解或者管理关系,而是这几方面的综合利用。因而国家协调论能够更好的反映经济法调整对象的本质特征。当然,在社会保障关系是否是经济法的调整对象这点上,学界并未达成共识。 
经济法是在我国实行改革开放过程中产生的一个具有中国特色的独立的法的部门,在我国的改革开放以及国民经济运行中起着重要的作用。杨紫?@教授在《经济法》一书中总结了经济法在国家经济建设中所发挥的重要作用:1、它有利于我国坚持以公有制为主体、实行多种所有制经济共同发展的目标。2、它有利于引导、推进和保障社会主义市场经济体制的建立和完善。3、有利于扩大对外经济技术交流和合作。4、能够保证国民经济持续、快速、健康地发展。因此,在我国目前的发展阶段,没有经济法,将无益于我国社会主义市场经济的建立。
经过二十多年的发展,目前,中国已经制定了60多件经济法相关法律。由于这些法律的制定,中国已经形成了经济法的基本框架。今后的主要任务:一是制定规范国有资产管理、监督和运营方面的国有资产法;二是加强金融监管、防范金融风险方面的立法,制定外汇管理法等;三是适应加入世贸组织的要求,制定反垄断法、反倾销和反补贴法、保障措施法等;四是修订预算法、审计法、个人所得税法、土地管理法等;五是促进西部发展的西部开发法、财政转移支付法;六是应当总结国务院根据全国人大及其常委会的授权制定的有关税收方面的行政法规的实施情况,及时将成熟部分上升为法律,制定税收基本法。进而完善这一法律体系,使经济法在规范政府行为,促进政府职能的转变,维护公平竞争的市场经济秩序,促进经济的健康和可持续发展等方面,发挥更加重要的作用。
但是长期以来,理论界进入一个误区,即为了论证经济法的独立地位而去大量探讨经济方法、经济手段、经济法律责任,但是久无成果,根本无法建立所谓的经济手段等这些经济法的基本理论。这一根源在于,难以逃出传统部门划分理论的误区,将独立的调整方法的建立作为一个法律部门建立的一个标志。比如,著名民法学家佟柔教授就强调:“谁要想建立一个经济法部门,就必须指出这些经济法规在调整对象上的同类性,或者提出我国现阶段已产生了一种新的经济关系,它不同于以往人们所认识的任何一类经济关系并应找到这种经济关系中起作用的特殊规律,指出不同于其他部门法的调整原则和方法。”殊不知,这一理论依据本身就存在着不足。
如果我们能够大胆地逃出这一理论,批判性地重构,一切问题迎刃而解。我们可以大胆地宣布经济法的独立部门法地位,而不必因为没有经济方法或经济手段而心虚,事实上也不存在什么经济方法或经济手段,法律的调整正在适应社会关系的复杂性而综合应用各种手段予以调整。


总而言之,在经济法地位的认识中,有必要对传统的法律部门划分理论予以必要的重构,这样会有一种“柳安花明又一村”的感觉。


【主要参考资料】
1、《经济法总论》,史际春、邓峰,法律出版社,1998年11月第1版
2、《法理学》,葛洪义,中国政法大学出版社,1999年1月第1版
3、《法理学》,孙国华、朱景文,中国人民大学出版社,1999年11月第1版
4、《经济法》,潘静成、刘文华,中国人民大学出版社,1999年10月第1版
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关于印发《派出机构监管工作职责》的通知

中国证券监督管理委员会


关于印发《派出机构监管工作职责》的通知


(2003年12月5日证监发〔2003〕86号)



为充分发挥集中统一监管体制的优势,增强监管合力,提高监管效率,现将《派出机构监管工作职责》印发给你们,请遵照执行。

派出机构要切实履行监管职责,做到职责分解到处,任务细化到岗,责任落实到人。同时,要结合辖区市场情况,努力进行监管方式和监管手段上的探索创新,加强与地方政府及有关部门的协作,构建综合监管体系,促进辖区内证券期货市场健康稳定发展。对在履行工作职责中遇到的问题,派出机构要及时请示报告。会机关各部门要围绕派出机构履行监管工作职责,做好指导、协调、检查和服务,充分发挥派出机构一线监管的作用,把各项监管工作切实落到实处。

派出机构监管工作职责

按照统一监管体制的要求,证监会机关的主要职责是制定、修改和完善证券期货市场法律法规,拟定市场发展规划,办理重大审核事项,指导协调风险处置,组织查处证券期货市场重大违法违规案件,指导、检查、督促和协调系统监管工作。派出机构的主要职责是做好辖区内的一线监管工作,完成全系统的协作监管任务,围绕三个方面抓好一线监管工作:一是深入了解辖区市场情况,主动揭示风险,采取有力措施处置风险;二是坚持现场检查和非现场检查相结合,做好持续监管,致力于推动市场主体规范运作的基础性建设;三是根据会机关的统一布置,依法履行稽查任务,打击证券期货市场违法违规行为,保护投资者合法权益,具体承担以下监管工作:

一、拟发行公司监管工作职责

(一)负责监管辖区内拟发行公司的辅导改制工作。接受辅导备案材料并进行登记管理,受理辅导机构报送的辅导报告并经过调查验收后向发行监管部报送辅导监管报告,对辅导机构履行辅导义务的行为进行监督和必要的协调,跟踪和总结拟发行公司接受辅导过程中存在的主要问题并进行必要的现场调查或检查,对已经完成辅导工作的拟发行公司未被推荐的原因进行了解并在辅导有效期内进行持续关注。

(二)对辖区内拟发行公司申请首次公开发行股票和上市公司申请再融资的,建立与发行监管部直接沟通机制,及时报告已发现的重大问题和重大风险。发行监管部受理的公司申请文件,应由申请人同时将一份申请文件报所在地派出机构。

(三)负责对辖区内拟发行公司及有关中介机构在股票发行审核和承销过程中涉嫌违规的问题进行核查,并出具核查意见。

(四)负责根据规定就公开发行证券相关事宜对辖区内公司上市后中介机构履行持续义务和上市公司履行配合义务进行监管,建立与发行监管部直接沟通机制。

二、上市公司监管工作职责

(一)负责对辖区内上市公司进行现场监管。组织实施巡回检查、专项核查,对检查中发现的不规范问题,督促上市公司按要求披露整改报告并落实相应的整改措施,涉嫌构成违法、违规行为的,应及时提出立案稽查的建议并上报证监会。

(二)负责对辖区内上市公司的定期报告、临时报告等信息披露文件进行事后审阅,保持对披露信息真实性的合理怀疑,并进行持续监管;发现疑点时,对上市公司披露信息与实际情况的一致性进行核查或调查,完善核查机制。

(三)负责对辖区内上市公司治理结构的规范情况进行监管。对独立董事的独立性和履行职责情况进行检查,督促上市公司完善股东大会、董事会和监事会等制度,推动上市公司及其高管人员加强诚信建设。

(四)负责协助上市公司监管部对辖区内上市公司重大资产重组、吸收合并、上市公司收购及股东持股变动等涉及上市公司并购重组事宜的申报文件进行审核,并及时上报审核意见;通过现场检查和日常了解,掌握上市公司重大资产重组、吸收合并、收购及股东持股变动、股份回购等情况及存在的问题,并提出处理建议;将已实施并购重组的上市公司作为重点,对其并购重组后的规范运作情况及中介机构对公司的辅导工作进行跟踪监管。

(五)建立上市公司退市风险防范工作制度。督促辖区内上市公司充分揭示退市风险,及时向证监会提交退市风险分析报告。

(六)建立和完善上市公司风险分类管理机制。加强对辖区内上市公司风险信息的收集、识别、分析和跟踪工作,合理进行风险分类,对重大关联交易、资金占用、对外担保等容易引发风险的问题实施动态监管,制订重大突发事件应急处置方案,有效防范和化解上市公司因突发事件引发的证券市场风险。

(七)负责对辖区内上市公司融资情况进行监管。对拟申请再融资的公司,重点关注其信息披露真实性、财务风险、公司治理及诚信状况,出具持续监管意见;对上市公司融资后的持续运作情况,以及主承销商(保荐人)的相关持续督导责任的履行情况进行持续监管,对主承销商(保荐人)提交的后续报告(持续保荐报告书)进行备案,负责对上市公司募集资金使用情况的持续监管,对募集资金的安全存放、使用进度、使用效果、变更投向、效益实现以及信息披露等情况进行监管。

(八)建立健全上市公司监管协作工作机制。协助有关派出机构对上市公司主要异地分支机构和控股股东及关联人实施监管;加强与证券交易所的监管信息交流,协调监管措施;及时主动向所在地地方人民政府及相关职能部门通报上市公司的风险状况和退市情况,协助地方政府制订退市风险处置预案,并做好有关配合工作。推动形成政府协调、社会监督、司法介入、行业自律的监管协作机制,通过综合治理,提高上市公司质量。

(九)建立辖区内上市公司各类监管档案,保证档案资料的准确、完整。建立健全上市公司、相关中介机构及其责任人的诚信记录档案和累积评价制度。

三、证券经营机构监管工作职责`

(一)负责对辖区内的证券公司以及分公司、证券营业部、证券服务部的业务活动进行日常监管,通过现场检查和非现场检查依法履行监督管理职责。

(二)负责对辖区内证券公司治理结构,证券公司以及分支机构的内部控制制度的健全完善及运作情况进行监督检查。

(三)结合客户交易结算资金监控系统负责对辖区内的所有证券经营机构的客户交易结算资金进行日常监管。

(四)负责监控并及时处置辖区内证券经营机构的风险,遇有重大风险及时向证监会报告。

(五)负责对辖区内证券经营机构的投诉进行调查处理。

(六)负责辖区内证券经营机构佣金收取标准的报备工作,维护证券经纪业务正常市场竞争秩序。

(七)与当地相关部门密切合作,打击辖区内非法设立证券交易网点行为。

(八)负责对辖区内证券公司分支机构总经理和副总经理的任职资格进行审核,并进行日常监管。

(九)负责对辖区内分支机构的同城迁址进行备案,对辖区内证券营业部异地迁址(包括辖区内异地迁址和跨辖区异地迁址两种情况)进行审核。

(十)在以下事项发生时负责在规定时间内出具书面意见:证券公司申请新设服务部、证券公司分支机构开业验收,外国证券机构设立驻华代表处,外国证券机构驻华代表处首席代表、总代表变更,证券公司申请股票主承销业务资格,证券公司股权变更,证券公司营业部转让、互换。在证券公司高级管理人员任职资格事项上除在规定时间内出具书面意见外,还负责与证券公司拟任高级管理人员进行任职资格谈话,出具谈话鉴定并报证监会。此外,派出机构可就机构监管部负责审批的辖区内证券经营机构的有关事项提出相关意见。

(十一)负责对辖区内证券公司高级管理人员和分支机构总经理和副总经理任职资格进行年检。

(十二)负责牵头监管注册地在辖区内的证券经营机构。作为主办派出机构,应及时与证券机构异地分支机构所在地的派出机构沟通,互通情况、协作监管。异地分支机构所在地的派出机构应当积极支持和配合主办派出机构对证券经营机构的整体监管工作,同时做好对辖区分支机构的监管。

四、证券投资咨询机构监管工作职责

(一)负责对辖区内证券投资咨询机构的业务活动进行日常监管,包括现场检查和非现场检查。

(二)负责对辖区内公司申请证券投资咨询业务资格进行初审。

(三)负责对辖区内证券投资咨询公司进行年检。

(四)负责对辖区内证券投资咨询机构的投诉进行调查处理,对辖区内证券投资咨询机构涉嫌违法违规行为进行核查。

五、基金监管工作职责

(一)负责辖区内基金管理公司开业申请和分公司设立申请的现场检查工作。

(二)负责辖区内基金管理公司发起设立机构的自律备案相关工作。

(三)负责辖区内基金管理公司管理基金存续期间的信息披露监管工作。

(四)负责辖区内基金相关数据的统计工作。

(五)负责处理辖区内有关基金的投诉,协调有关基金的纠纷。

(六)协助基金监管部对辖区内基金管理公司管理基金的投资行为进行监管。

(七)协助基金监管部对辖区内基金募集活动、基金份额交易活动进行监管。

(八)协助基金监管部对基金管理公司的内部控制和公司治理进行监管。

(九)协助基金监管部对辖区内承担基金托管、登记注册、评估等业务的中介机构进行监管。

(十)协助基金监管部对辖区内基金管理公司高级管理人员的执业行为进行监管。

(十一)协助基金监管部对有关基金的违规违法行为的核查。

六、期货监管工作职责

(一)负责对辖区内期货经纪公司、期货经纪公司分公司及营业部、期货投资咨询公司的业务活动进行日常监管,包括现场检查和非现场检查。

(二)负责对辖区内期货经纪公司的设立、合并、分立和解散申请进行初审。

(三)负责核准辖区内期货经纪公司设立、终止营业部的申请,及辖区内期货经纪公司到其他辖区设立营业部的申请,并报证监会备案。

(四)负责对辖区内期货经纪公司、期货经纪公司分公司及营业部和投资咨询公司进行年检。

(五)负责监控并及时处置辖区内期货经纪公司、期货经纪公司分公司及营业部的风险,遇有重大风险及时向证监会报告。

(六)结合客户保证金封闭管理,负责对辖区内期货经纪公司的客户保证金进行日常监管。

(七)期货经纪公司所在地派出机构与期货经纪公司异地分支机构所在地的派出机构应互通情况,协作监管。异地分支机构所在地的派出机构应当积极支持和配合期货经纪公司所在地派出机构对期货经纪公司的整体监管工作,同时负责辖区内分支机构的日常监管。

(八)负责受理辖区内期货经纪公司、期货经纪公司分公司及营业部、期货投资咨询公司的报备事项。

(九)负责对辖区内期货经纪公司高级管理人员任职资格初审、任职资格年检初检和日常监管。

(十)负责对期货经纪公司执行董事、财务部门负责人、合规审查部门负责人、风险管理部门负责人以及分支机构负责人任职资格的核准和日常监管,核准结果报证监会备案。受理期货经纪公司董事、监事任职资格的备案。

(十一)负责核准期货经纪公司的法定代表人、注册资本、住所或营业场所、持有10%以上(含10%)股权或拥有实际控制权的股东及股权结构、营业部经营场所及营业部负责人变更并报证监会备案。涉及期货经纪公司及营业部跨辖区迁址的,应在迁出地派出机构、迁入地派出机构及期货监管部协商后办理。

(十二)负责对期货经纪公司、期货经纪公司分公司及营业部变更经营范围进行初审。

(十三)负责对持有期货经纪公司10%以上(含10%)股权或拥有实际控制权的股东资格进行初审。

(十四)负责期货投资咨询业务资格初审。

(十五)负责管理和维护辖区内期货经纪公司高级管理人员数据库。

(十六)负责处理对辖区内监管对象违规、违法行为的投诉,根据授权调查辖区内监管对象的违规、违法行为,配合或者会同会内有关部门调查辖区内非法进行期货交易及其他破坏期货市场秩序的行为。

七、稽查工作职责

(一)立案调查辖区内证券期货违法违规事项(市场操纵案件除外)并报证监会稽查部门备案。

(二)办理证监会稽查部门交办的案件或调查事项,并在规定的期限内上报调查报告。

(三)办理派出机构之间请求协助案件调查的事项并按请求方的要求及时反馈。

(四)根据法律和有关规定,协助公安、司法等有关部门工作,对其主办的涉及辖区内证券期货违法案件提供专业技术支持。

八、信息安全与管理工作职责

(一)负责对辖区内新建、异地迁址的证券营业部、服务部进行技术审核,并依据统一要求和安排对证券公司、证券营业部、服务部和基金管理公司信息技术系统进行检查。

(二)负责辖区内证券公司申请开展网上证券委托业务申请材料的备案,并负责辖区内获准开展网上证券委托业务的证券公司技术系统进行重大升级或对业务管理制度作出重大修订的备案,并协助对证券公司网上委托系统的情况进行检查。

(三)负责督促辖区内相关机构及时、完整、准确地向监管部门报送规定的数据。

(四)负责本派出机构信息系统的建设、运行、维护,保证网络和信息安全;为统一推广应用的业务系统提供相应的技术支持;做好计算机相关软硬件设备、耗材、服务的采购和管理;负责本派出机构在证监会内外部网站的信息发布工作。

(五)协助做好案件调查中的技术支持工作。

九、法律工作职责

(一)协助做好证券、期货市场立法工作。协助法律部组织安排专项立法调研活动;接受法律部委托,草拟有关的部门规章以及其他规范性文件;收集并反映公司法、证券法以及行政法规、证监会规章在执行过程中存在的问题,提出解决方案和立法建议,及时向证监会报告。

(二)负责协调监督辖区内证券期货法律实施和执行。开展对本辖区内法律、法规、规章实施执行情况的定期检查和专项检查工作;对本辖区内其他行政执法机关、司法机关、监管对象等提出的与派出机构监管职责有关的法律问题提供咨询。

(三)协助做好案件审理相关工作。参加行政处罚委员会会议,按要求做好案件审理工作;积极协助证监会案件审理部门对证人、当事人及其代理人进行询问和调查等。

(四)负责辖区内行政处罚执行工作。按规定送达法律文书;具体落实和监督辖区内被处罚对象履行证监会行政处罚决定,并建立辖区内执行监督工作档案管理制度;做好罚没款的日常催缴工作;配合人民法院做好辖区内行政处罚强制执行工作。

(五)负责处理本辖区案件诉讼。依法独立做好以派出机构为被告的行政诉讼案件的应诉工作;协助法律部做好涉及派出机构工作的以中国证监会为被告的行政诉讼案件的应诉工作。

(六)做好行政复议所涉及的相关工作。负责向住址在本辖区内的行政复议相对人送达证监会的行政复议法律文书;做好行政复议相对人住址在本辖区内的行政复议决定的执行工作;在行政复议中,派出机构为被申请人的,应按照《行政复议法》和《中国证监会行政复议办法》做好行政复议申请的答复等工作;接受法律部的委托,做好有关复议案件的调查、核实等工作。

(七)协助证监会有关部门开展本辖区内的证券法律、行政法规和规章的普法活动,提高市场主体的法律意识。

十、审计及评估业务监管工作职责

(一)应有专人或机构负责辖区内会计师事务所、资产评估机构及其相关人员执行证券、期货业务的监督管理工作。

(二)负责对在本辖区内执行证券期货相关业务的会计师事务所、资产评估机构及相关人员职业道德、独立性和专业胜任能力进行监督检查,根据有关规定及时处理或向证监会及时报告。

(三)负责向证监会定期报告对在本辖区内执行证券、期货相关业务的会计师事务所、资产评估机构及相关人员的监管情况。

(四)负责对辖区内具有证券执业资格的会计师事务所、资产评估机构的资格所存疑点进行核查,以及对申请证券执业资格的会计师事务所、资产评估机构申报材料中存在的疑点进行核查。

(五)负责督促辖区内具有证券从业资格会计师事务所、资产评估机构真实、完整、及时地填报会监管数据库所涉及的有关会计师事务所、资产评估机构的信息。

(六)负责收集辖区内会计师事务所、资产评估机构的其他信息,包括会计师事务所、资产评估机构的公告,以及辖区内有关部门对会计师事务所、资产评估机构和相关人员的监管信息,定期报会计部。

十一、信访工作职责

按照有关规定,认真做好辖区内涉及证券期货业务的来信、来访工作,及时化解群体性上访事件。

除上述职责外,派出机构还应及时完成会内各部门交办的其他工作事项。派出机构的行政、人事教育和培训、国际合作等方面的工作,按照有关文件的规定执行。派出机构作为地方证券期货行业协会的主管部门对当地证券期货业协会工作进行业务指导和监督。

本《职责》未尽事宜,按照有关法律、法规和证监会的规定办理。

本《职责》自印发之日起施行。《关于进一步明确派出机构监管工作职责的通知》(证监发〔2000〕73号)同时废止。




浅谈执行案件中涉及被执行人离婚逃债问题的处理

向建军


在目前的执行工作中,被执行人采取离婚手段转移财产、逃避执行的现象屡见不鲜,而执行立法中的相应条款却是一片空白,在执行中如何操作,能否追加被执行人原配偶为共同被执行人等等成为一个值得探讨的问题。下面笔者对执行案件被执行人离婚逃债如何处理谈谈看法,以求抛砖引玉。
一、被执行人离婚逃债情况简介
1、进入执行程序后,涉及被执行人离婚逃债的情况很多,主要有以下几种:(1)债务产生后,未进入诉讼程序,债务人便和其配偶离婚,以逃避债务;(2)执行法律文书诉讼过程中债务人和其配偶离婚逃避债务;(3)执行法律文书生效后未进入执行程序,债务人离婚逃债;(4)进入执行程序后被执行人离婚逃避债务。
2、离婚逃债途径主要有:(1)通过法院(本院或其它法院)调解离婚,双方达成和解协议。(2)通过婚姻登记机关离婚。(3)通过公证机关分割财产后,再通过婚姻登记机关离婚逃债等。
3、离婚逃债行为构成要件,
笔者认为、离婚逃债行为构成要件,主要有以下几点:1被执行人必须有离婚逃债的行为存在,即被执行人实施了旨在逃债的违法行为,它是一种违法行为。2、该行为发生在债务产生后,包括(1)债务产生后诉讼前。(2)执行法律文书诉讼过程中。(3)执行法律文书生效后。3、该行为必须是被执行人故意所为。(1)在离婚时向有关机关隐瞒债务。(2)分割债务未征得了债权人的同意,是在暗中对可供被执行财产进行处分的。(3)财产分割明显不公平。有的将被执行人个人财产、夫妻共同财产全部分给被执行人配偶,有的被执行人配偶分得全部夫妻共同财产,被执行人仅分得少量随身物品,债务都由被执行人承担,以此逃避债务。4、行为人必须是实施离婚逃债行为的人。5、其处分财产尚未被明确为执行标的,即不是法律文书中指定交付的财物、票证,也不是已被法院查封、扣押、冻结的财产,是蒋来可能成为执行对象的财产。
二、我国对离婚逃债强制执行制度现状
现我国从中央到地方宏观上对恶意逃债问题,已明确了打击力度。2002年2月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十次会议通过了全国人大常委会关于刑法第三百一十三条的解释“人民法院判决、裁定有能力执行而拒不执行,情节严重的,处三年以下有期徒刑,拘役或者罚金”,立法解释列举了拒不执行的五种情形,第(一)为“被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产,以明显不合理低价转让财产,致使判决,裁定无法执行的”。各级法院领导多次强调:执行工作是确保债权人的债权能够真正得到实现的重要法律保障,法院要强化执行措施,加大执行力度,及时执行各类案件,特别是对恶意逃债的典型案件进行曝光。但法律和有关司法解释,对接收逃债财产人或恶意串通协助逃债的人,能否追加其为被执行人法律未作出明确规定,我国民事诉讼法213条及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第271条至第274条及最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》等追加、变更被执行主体的条款,对此类问题都没有涉及,在执行程序中未明文规定对接收逃债财产人或恶意串通协助逃债的人的强制手段,对被执行人躲避执行,转移财产逃避债务的各种情况在法律规范方面缺乏相应的对策,只是有关实体法规定了逃债行为的无效,例如最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第17条第2款规定,以逃避债务为目的约定(财产分割约定)其约定无效。我国《民法通则》第五十八条第一款规定:下列民事行为无效:(第四项)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益的。(第七项)以合法形式掩盖非法目的的。例合同纠纷,债务人通过离婚逃债放弃到期债权或无偿转让财产,对债权人造成损害的或以明显不合理的低价转让财产对债权人造成损害,可根据我国《合同法》第七十四条规定债权人请求人民法院撤销债务人的行为。在离婚逃债问题的处理上,从我国离婚逃债强制执行制度现状看,被执行人通过与其配偶离婚逃债后,造成债权人的财产损失,现还不能通过执行程序迅速解决。因法律还未明确规定在执行程序中裁定追加被执行人原配偶或接收逃债人财产人为被执行人,如果适用《合同法》及其他相关法律条款,通过诉讼行使撤消权,不但给债权人造成了很多不便,易造成债权人财产损失,使逃债的人越来越多,不利于形成良好的信用环境。
三、执行案件被执行人离婚逃债如何处理
在执行程序中,发现被执行人离婚逃债的情况,笔者认为,如果被执行人是在执行法律文书诉讼过程中或执行法律文书生效后与其配偶离婚逃债的,应直接追加被执行人原配偶为被执行人,体现执行工作“效率优先”的特点,体现公平原则。具体处理,可分两种情况:一是通过婚姻登记机关或通过公证机关分割财产后再通过婚姻机关离婚逃债的,应根据有关实体法认定被执行人与其配偶分割财产的行为无效,再裁定追加被执行人的配偶为被执行人。二是利用法院生效法律文书离婚逃债的,不在执行程序中直接追加被执行人的配偶为被执行人,而是按审判监督程序先撤销被执行人有关财产分割协议后,再裁定追加被执行人原配偶为被执行人。
在执行程序中,虽然目前根据有关强制执行法律法规,未明确规定离婚逃债的情况下可根据实体法裁定追加被执行人原配偶为被执行人,但离婚逃债实属一种无效民事行为,其行为应始终无效。最高法院《关于适用诉讼法若干问题的意见》,第271条已明确规定:如果依有关实体法的规定有权利义务承受人的,可以裁定权利义务承受人为被执行人。从以上法律规定可看出,现有关强制执行法已规定了某些方面可依据实体法裁定追加被执行人。依据实体法行使裁判权,法学理论界原争议很大,现观点基本超于一致,承认在执行程序行使裁判权时,可根据实体法作出裁判,在目前情况下,在执行程序中,可根据实体法认定(离婚逃债)被执行人与其配偶财产分割协议无效,裁定追加被执行人配偶为被执行人,此做法已在执行实践中得到一致赞同,也得到法学理论界的支持。在执行程序中,裁判权可由执行局裁判庭行使(未设裁判庭的由综合科行使),应建立相应的监督机制,实行听证制度,在目前法律规定的情况下,救济手段为允许当事人向上级法院申请复议。体现“公正、效率”主题。对债权人起诉前,债务人便离婚逃债的,笔者认为,不能在执行程序中直接追加被执行人原配偶为被执行人,应根据不同情况,当事人向法院提起诉讼,法院则根据不同的案件适用不同的实体法,保护债权人行使撤销权。例如,我国《合同法》第七十四条就规定了,债权人行使撤销权,请求人民法院撤销债务人放弃到期债权或者无偿转让财产或以明显不合理的低价转让财产的行为无效。
四、对离婚逃债的处理的立法完善
在现行法律制度下,被执行人通过离婚转移财产逃避执行缺乏相应的对策,被执行人离婚逃债后,严格依照法律规定,债权人依照有关实体法通过诉讼形式行使用权撤销权,其结果是债务人要么达到了逃避债务的目的,要么赢得了时间,债务人“讨了好”,债权人要么失去了债权,要么输了时间,债权人“吃了亏”。要使这一局面从根本上得到改变,必须从立法上加以完善。
离婚逃债行为属无效民事行为,它既属于损害第三人利益的行为,又属于以合法形式掩盖非法目的的行为,它属我国《民法通则》第五十八条列举的无效民事行为的一种,因有关实体法关于离婚逃债如何处理规定的比较原则、简单,条文较少,在执行程序中的措施没有,在具体执行时出现很多新情况、新问题,从现行法律和司法解释中,难以找到正确处理的依据,经常出现不同的理解和歧义,导致执行工作效率大大降低,例如法律文书生效后,债务人通过外地法院离婚逃债,执行法院要求外地法院按审判监督程序撤销被执行人与其配偶的离婚财产分割协议,如果外地法院不予配合、支持或对此问题的处理在观念上存在分歧,则需要上级法院的协调和答复。规范不够是当前产生执行难和执行乱的相当重大原因,做出比较系统的、统一的操作性强制执行规范,是当务之急。为此,笔者建议,应用法律的形式规定凡离婚逃债的,夫妻双方对债务承担连带责任,在执行程序中,夫妻双方均可成为被执行人,对离婚逃债的构成,则由最高法院作出司法解释,这样可以避免法院内部层层请示汇报,必将大大提高执行工作效率。


宜昌市西陵区人民法院执行局 向建军
二00三年三月十四日