浅议第三人代为履行与合同债务转移之区别/王俊杰

作者:法律资料网 时间:2024-07-23 02:31:45   浏览:8064   来源:法律资料网
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浅议第三人代为履行与合同债务转移之区别

湖南金健米业股份公司 王俊杰


在办案过程中,曾遇到这样一起纠纷,该案的基本事实是:某公司与甲(个人)共同出资建立乙公司(有限责任公司),其中甲出资没有及时到位,但甲对丙公司拥有债权,甲便要求丙公司替其向乙公司偿还该笔出资,因该出资款一直没有到位,故乙公司解散。在清算时甲却以债务转移为由,要求乙公司退还其出资额,由于当初甲出资并没有到位,乙公司不可能退还其出资,故而产生诉争。
在该案中,涉及到合同法中第三人代为履行问题,这与合同法中规定的债务转移有容易混淆之处,在此我想与大家谈谈两者的区别。
一、什么是第三人代为履行,合同法第六十五条规定:“当事人约定由第三人向债权人履行债务的,第三人不履行债务或者履行债务不符合约定,债务人应当向债权人承担违约责任。” 由该条规定我们可以知道,所谓第三人代为履行,是指第三人依照合同当事人约定由其向债权人履行债务。第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的,债务人应当向债权人承担违约责任。由此可知,其法律特征如下:
1、第三人替债务人代为履行是一种形成权,其意思表示具有单方性,也就是说,只需第三人单方面表示其愿意代替债务人清偿债务即可产生效力。
2、第三人不是合同当事人,无需在该合同上签字或盖章。
3、合同中当事人的约定对第三人不具有拘束力, 第三人可以同意履行,也可以拒绝履行。当第三人拒绝履行或履行不符合约定时,由债务人承担履行或违约责任。
4、合同中当事人的约定对债权人具有拘束力,即第三人一旦同意履行,应视为债务人的履行,债权人不得拒绝。
那么,构成第三人代为履行的法律要件是:
1、当事人之间有合同关系存在,但在此并不强调合同当事人之间合法的债权、债务关系,也不必强调合同当事人之间与第三人有代为履行的约定,当然,合同当事人之间如果没有第三人代为履行的约定,第三人主动代为履行债务的应征得合同当事人的同意。
2、第三人向债权人表示愿意为债务人代为履行债务的承诺,或者与债务人订有代为履行合同债务的协议。
3、第三人的代为履行债务时,不能以合同债务人对债权人的抗辩理由进行抗辩,此时应视为第三人拒绝履行,而由债务人承担履行或违约责任。
二、那么,什么又是债务转移呢?合同法第八十四条规定:“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的,应当经债权人同意。”同时合同法第八十五条规定:“债务人转移义务的,新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。”由此可知,所谓合同债务的转移是指基于债权人、债务人与第三人之间达成的协议将债务转移给第三人承担。由第三人取代债务人的地位成为合同当事人,而向债权人履行债务。
三、综上所述,我们可知两者之间存在以下明显区别。
1、在债务转移的情况下,债务人、债权人将和第三人达成转让协议,也就是说,债务转移时必须经债权人同意,否则不发生法律效力。但是在第三人代为履行的情况下,第三人单方表示代替债务人清偿债务或者与债务人达成代替其清偿债务的协议,但并没有与债权人达成转让债务的协议,也就是说,即使第三人与债务人之间产生效力且不能对抗债权人,债权人也不得直接向第三人请求履行债务。
2、在债务转移的情况下,第三人将加入原合同或完全代替债务人成为合同关系当事人,如果是合同债务的全部转移,则第三人将完全代替债务人成为合同当事人,即使是债务部分转移第三人也将加入合同关系成为合同当事人。但在第三人代为履行的情况下,第三人只是履行主体而非合同主体,第三人只能作为债务履行的辅助人而不能将其作为合同当事人对待。
3、在债务转移的情况下,由于第三人成为合同当事人,故而该债务的履行不符合约定或未完全履行的情况下,债权人可以要求第三人承担履行或违约责任。但在第三人代为履行的情况下,由于第三人不是合同当事人,当出现债务的履行不符合约定或未完全履行的情况时,债权人只能向债务人而不能向第三人请求承担责任。
结合此案,我认为甲要求丙公司替其向乙公司偿还该笔出资的行为是第三人代为履行,而非甲之债务转移。首先,三方并没有达成债务转移协议;其次,第三人丙公司并没有参与到原合同关系中去,而成为合同当事人。甲与乙公司达成的同意由第三人代为履行的协议,并不能视为乙公司对债务转移的同意,丙公司没有履行约定的合同义务,应由甲向乙公司承担违约责任,结果只能是甲方败诉。

参考文献
周彬彬主编:《比较合同法》
王家福主编:《民法债权》
王建明 崔建远:《合同法新论》


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关于召开安全生产宣传工作会议的补充通知

国家安全生产监督管理局


关于召开安全生产宣传工作会议的补充通知
安监管办函字[2004]78号

各有关单位:  

原定于4月21日至22日在北京召开的安全生产宣传工作会议,经研究决定改为5月27日至28日在湖北宜昌召开。现将有关事项通知如下:

  一、会议报到时间

  5月26日。会期2天。

  二、会议地点

  宜昌桃花岭饭店(地址:湖北省宜昌市云集路29号)。

  乘车方式:

  从宜昌火车站乘19路公共汽车,从宜昌码头乘3、4路公共汽车解放路,从宜昌机场乘机场巴士,均可到达。需要接站的代表请提前告之。

  会议其他安排不变(详见原会议通知,即安监管司办字[2004]41号文件)。

  请各参会单位将参加会议人员名单(单位、姓名、性别、民族、职务)于5月18日前传真至宜昌市安监局

  联系人: 余士平,电话:(0)13117292866

   朱 斌,电话:(0)13986757989

   0717-6225407

  如有其他问题,可分别与湖北省安全监管局或国家安全监管局政法司联系。

  湖北局联系人: 朱 维,电话:027-87813410

   (0)13971656598

   薛作富,电话:027-87271442

   027-62403880

  国家局政法司联系人:安元洁 赵歌今

  联系电话:010—64463150(带传真),64463024。

  

  二○○四年五月十四日

 



关于印发《东莞市市直行政事业单位国有资产管理暂行办法》、《东莞市市直行政事业单位国有资产处置管理暂行办法》、《东莞市市直行政事业单位国有资产收益收缴管理暂行办法》的通知

广东省东莞市人民政府


期 刊 号:200509
文 件 号:东府〔2005〕144号
文件类型:市政府文件


关于印发《东莞市市直行政事业单位国有资产管理暂行办法》、《东莞市市直行政事业单位国有资产处置管理暂行办法》、《东莞市市直行政事业单位国有资产收益收缴管理暂行办法》的通知


各镇人民政府(区办事处),市府直属各单位:
  现将《东莞市市直行政事业单位国有资产管理暂行办法》、《东莞市市直行政事业单位国有资产处置管理暂行办法》、《东莞市市直行政事业单位国有资产收益收缴管理暂行办法》印发给你们,请认真贯彻执行。

东莞市人民政府
二○○五年九月九日
东莞市市直行政事业单位国有
资产管理暂行办法

第一章 总 则

第一条 为加强本市市直行政事业单位国有资产的管理,维护资产的安全和完整,促进资产优化配置和有效使用,提高资产运营效益,根据国家法律、法规和规章的有关规定,结合我市实际,制定本办法。
第二条 本办法适用于市直行政事业单位、市委工作部门、市人大机关、市政协机关、司法部门及社会团体(以下统称行政事业单位)。
第三条 本办法所称行政事业单位国有资产(以下简称行政事业资产),是指由行政事业单位占有、使用,依法确认为政府所有,能以货币计量的经济资源总和。包括政府拨给单位各种财政性资金形成的资产,单位按照国家政策规定运用国有资产组织收入形成的资产,接受捐赠和其它依法确认为政府所有的资产。具体表现形态包括流动资产、固定资产、无形资产、对外投资和其它资产。
第四条 行政事业资产管理的内容包括:产权登记、资产配置、使用、处置、收益、统计报告和监督的管理。
第五条 行政事业资产管理的主要任务和目标是:完善行政事业资产管理制度;建立健全行政事业资产监督管理体制,保障资产的安全、完整;确保资产购置科学、配置合理、有效使用和处置得当。
第六条 我市对行政事业资产的管理,坚持所有权和使用权相分离,资产管理、预算管理和财务管理相结合的原则,实行“政府所有,财政管理,单位使用”的管理体制。行政事业资产的所有权属于市政府;市财政局代表市政府对行政事业资产实行综合管理;行政事业单位占有、使用行政事业资产,确保资产的安全完整和保值增值。

第二章 管理机构及职责

第七条 市财政局是行政事业资产管理的职能部门,负责对行政事业资产占有、使用、处置、收益收缴等实施综合管理。
第八条 市财政局的主要职责
(一)贯彻执行国有资产管理的有关法律、法规和规章制度,制定行政事业资产管理办法并组织实施和监督检查;
(二)研究制定行政事业资产统一配置标准;
(三)建立行政事业资产从形成、使用到处置全过程的监督管理和责任机制,确保行政事业资产的安全完整和有效使用;
(四)负责行政事业资产产权登记、资产处置、清产核资、资产统计和资产评估项目监管等基础管理工作;
(五)建立和完善行政事业资产报告制度和管理信息系统,对行政事业资产实施动态管理;
(六)审核或审批行政事业单位资产出租、出借和处置等事项,负责行政事业资产使用和收益收缴的监督;考核相关经营性资产的保值增值情况,监控单位财务风险;
(七)监督、指导主管部门及其下属行政事业单位的资产管理工作;
(八)提出行政事业资产管理的改革意见,探索推进行政事业资产管理的有效途径;
(九)向市政府和上级财政部门报告工作。
第九条 主管部门的主要职责
(一)贯彻执行国有资产管理的有关法律、法规和规章制度,制定本部门行政事业资产管理办法并组织实施和监督检查;
(二)提出本部门行政事业资产优化配置的建议,积极推动建立行政事业资产有效使用机制;
(三)负责本部门行政事业资产的清查、登记、统计汇总及日常监督检查工作;
(四)审核本部门所属行政事业单位资产出租、出借等事项,监管相关资产的使用情况,监控单位财务风险;
(五)审核本部门所属行政事业单位无偿调出、出售、报废、报损等资产处置事项。
第十条 行政事业单位的主要职责
(一)贯彻执行国有资产管理的有关法律、法规和规章制度,制定本单位国有资产管理的具体办法并组织实施;
(二)建立健全本单位资产购置、验收、保管、使用等管理制度,做好资产采购、验收入库、维修保养等日常管理工作,做好本单位资产的账卡管理、资产清查、统计报告和日常监督检查工作;
(三)盘活本单位存量资产,充分发挥存量资产的效益,提高资产的利用效率;
(四)办理本单位资产处置和出租、出借等事项的各项报批手续;
(五)及时、足额缴纳行政事业资产收益;
(六)定期向主管部门和市财政局报告资产增减变动以及存量情况。

第三章 产权登记管理

第十一条 市财政局代表市政府对行政事业单位占有、使用的行政事业资产进行产权登记。产权登记分为设立产权登记、变更产权登记、注销产权登记。
  新设立的行政事业单位,应向市财政局办理设立产权登记手续。
  行政事业单位发生分立、合并、部分改制,以及隶属关系、单位名称、地址和单位负责人等发生变化的,应向市财政局办理变更产权登记手续。
  行政事业单位因依法撤销或整体改制等原因被清算、注销的,应向市财政局办理注销产权登记手续。
第十二条 行政事业单位应按规定向市财政局办理产权登记手续,并由市财政局核发《行政事业资产产权登记证》。对没有取得《行政事业资产产权登记证》的单位,政府有关职能部门不予办理法人年检、政府采购、单位改制、资产处置和出租、出借等事项。
第十三条 行政事业资产产权登记实行年度检查制度,每年进行一次。

第四章 资产配置管理

第十四条 行政事业单位配置资产,应按照有关规定报批,经市财政局或市政府批准同意的资产购置项目,列入单位年度部门预算。
第十五条 行政事业单位超标准配置、长期闲置或低效运转的资产,经市财政局审核报市政府审批后,由市财政局统筹调剂。
第十六条 行政事业单位购置资产应按照有关规定进行政府采购。
第十七条 行政事业单位无偿调入或接受捐赠形成的资产应按行政事业单位财务会计制度的有关规定作价入账。

第五章 资产使用管理

第十八条 行政事业资产的使用包括单位自用、出租、出借等。
第十九条 行政事业单位应建立健全资产购置、验收、保管、使用等管理制度,做好资产的日常管理,保证资产的完好,定期进行清查,做到账账相符、账卡相符、账实相符。
第二十条 行政事业单位利用行政事业资产进行出租、出借等经营活动的,应提出申请,经主管部门审核后,报市财政局或市政府审批。
第二十一条 行政事业单位应加强对单位专利技术、科研成果、冠名权、广告权、特许经营权等无形资产的管理,防止无形资产流失。



第六章 资产处置管理

第二十二条 行政事业资产处置包括无偿调出、出售、报废、报损等。
第二十三条 行政事业单位对房屋建筑物、土地、车辆、设备和其他资产的处置应按有关资产处置审批权限及程序进行,未经批准不得自行处置。具体资产处置办法另行制定。
第二十四条 行政事业单位因分立、撤销、合并、改制或改变隶属关系而引起资产变动的,应制定资产处置方案,送主管部门、市财政局审核后,报市政府审批。
第二十五条 行政事业资产处置需要进行资产评估的,必须按照国家国有资产评估管理的有关规定进行评估,并将评估结果报市财政局备案。
第二十六条 市政府或市财政局对行政事业资产处置事项的批复是行政事业单位调整相关会计账目的有效凭证,是市财政局安排单位部门预算的重要依据。

第七章 资产收益管理

第二十七条 行政事业资产收益包括自营取得的收益,资产出租、出借取得的收益,资产出售取得的收益,资产报废报损残值变价收益等。
第二十八条 行政事业单位应按照国家财务会计制度的有关规定,将行政事业资产收益纳入本单位财务统一核算和管理。
第二十九条 行政事业资产收益应按规定上缴市财政,具体收益收缴办法另行制定。
第三十条 行政事业资产收益主要用于行政事业单位资产管理维护和市政府批准的其他支出。
第八章 资产报告制度

第三十一条 行政事业单位应按月向市财政局报送单位财务报表,年度终了后,应向市财政局报送年度财务报告以及下年度财务收支计划,包括单位资产使用、收益状况等。
第三十二条 行政事业单位在报送报表时,应做到内容完整、数字准确,同时对行政事业资产的变动、使用、收益和结存等情况作出文字分析说明。
第三十三条 行政事业单位应按照行政事业资产动态管理的要求,及时将本单位资产变动信息录入管理信息系统,定期更新有关数据,全面掌握行政事业资产变动情况,为编制和审核部门预算提供信息支持。

第九章 监督管理

第三十四条 行政事业资产是国有资产的重要组成部分。市财政部门、主管部门和行政事业单位及其工作人员,都有管理好行政事业资产的义务和责任,依法维护其安全、完整。
第三十五条 市财政局应依法对行政事业资产的管理和使用情况进行监督。
  主管部门、行政事业单位应加强单位内部监督和风险控制,建立健全内部监督管理制度。
第三十六条 行政事业单位违反本办法规定的,按照《财政违法行为处罚处分条例》及其他法律、法规的有关规定,追究单位及相关责任人责任,构成犯罪的,移交司法机关处理。

第十章 附 则

第三十七条 本办法实施前市直行政事业单位国有资产管理的有关规定与本办法不一致的,依照本办法执行。
第三十八条 实行企业化管理的事业单位国有资产的管理办法根据国家的有关规定另行制定。
第三十九条 本办法由市财政局负责解释。
第四十条 本办法自发布之日起施行。

东莞市市直行政事业单位国有资产
处置管理暂行办法

第一条 为加强本市市直行政事业单位国有资产的管理,维护国有资产的安全和完整,优化资产配置,提高资产使用效益,根据有关法律、法规和规章的规定,结合我市实际,制定本办法。
第二条 本办法适用于市直行政事业单位、市委工作部门、市人大机关、市政协机关、司法部门及社会团体(以下统称行政事业单位)。
第三条 市直行政事业单位国有资产处置(以下简称行政事业资产处置),是指行政事业单位对其占有、使用的国有资产进行产权转让或产权注销的一种行为。包括无偿调出、出售、报废、报损等。
(一)无偿调出,指在不变更所有权的前提下,以无偿转让方式变更行政事业资产占有、使用权的资产处置。具体包括:主管部门与直属单位之间调拨资产;行政事业单位因隶属关系改变而划转资产;行政事业单位因撤销、合并、分立、搬迁而移交资产;经市政府批准调拨资产等。
(二)出售,指将行政事业资产以有偿转让方式变更所有权或占有、使用权,并收取相应处置收益的资产处置。
(三)报废,指经科学鉴定或根据有关规定,对已不能继续使用的行政事业资产进行产权注销的资产处置。
(四)报损,指对发生的行政事业资产盘亏、非正常损失等,按有关规定进行产权注销的资产处置。
第四条 行政事业资产处置范围
(一)因技术原因并经有关部门鉴定,确需淘汰的资产;
(二)已超过使用年限无法使用的资产;
(三)盘亏、非正常损失的资产;
(四)因单位分立、撤销、合并、改制、隶属关系改变等原因发生产权或使用权转移的资产;
(五)闲置的资产;
(六)其他按国家政策和市政府规定需要处置的资产。
第五条 行政事业资产处置审批权限及程序
(一)对房屋、建筑物、土地的资产处置,由单位提出申请,填报《行政事业单位国有资产处置审批表》,经主管部门、市财政局审核后,报市政府审批。
(二)对交通工具、电脑、空调机的资产处置,由单位提出申请,填报《行政事业单位国有资产处置审批表》,经主管部门审核后,报市财政局审批。
(三)对打印机、专用设备、家具用具以及其他的资产处置,同一类批量价值在3万元以下的,由单位自行处置并报主管部门、市财政局备案;批量价值在3万元以上的,由单位提出申请,填报《行政事业单位国有资产处置审批表》,经主管部门审核后,报市财政局审批。
  行政事业资产处置按规定经审批同意后,需要进行资产评估的,应委托有资格的资产评估机构对处置的资产进行评估作价,资产评估结果报主管部门和市财政局备案。
第六条 行政事业资产处置应提供资产名称、数量、规格、性能、用途、价值凭证(如购货发票、工程决算副本、记账凭证复印件、固定资产卡片等)及产权证明,同时根据资产处置不同情况,还需提供如下资料:
(一)资产无偿调出
1、资产目前的使用情况说明;
2、资产接收单位同类资产情况和需求情况;
3、因隶属关系改变而划转资产的,应提供改变隶属关系的批准文件;
4、因撤销、合并、分立而移交资产的,应提供撤销、合并、分立的批准文件;
5、经市政府批准调拨资产的,应提供市政府批准文件。
(二)资产出售
1、资产目前的使用情况说明;
2、资产评估机构出具的资产评估报告。
(三)资产报废
1、资产报废价值清单;
2、技术鉴定机构出具的鉴定报告;
3、其他有关文件。
(四)资产报损
1、资产损失价值清单;
2、造成损失的有效证明;
3、对非正常损失情况说明及对相关责任人处理文件。
第七条 行政事业单位根据市政府或市财政局批复文件进行资产处置,并调整有关会计账目。
第八条 行政事业单位闲置资产需要调剂使用时,经市财政局审核,报市政府审批后,由市财政局统筹调剂。
第九条 行政事业单位处置资产所取得的收益,包括有偿转让、报废、报损残值变价收入等,应按有关规定上缴市财政。
第十条 对违反本办法擅自处置行政事业资产的单位,按照《财政违法行为处罚处分条例》有关规定,追究单位及相关责任人责任,构成犯罪的,移交司法机关处理。
第十一条 本办法实施前市直行政事业单位国有资产处置管理有关规定与本办法不一致的,依照本办法执行。
第十二条 本办法由市财政局负责解释。
第十三条 本办法自发布之日起施行。

东莞市市直行政事业单位国有资产
收益收缴管理暂行办法

第一条 为加强本市市直行政事业单位资产的管理,规范市直行政事业单位资产收益收缴管理工作,确保市直行政事业单位资产收益及时足额上缴市财政,根据《中华人民共和国预算法》以及有关法律法规,结合我市实际,制定本办法。
第二条 本办法适用于运用行政事业资产进行自营、出租、出借等经营活动的市直行政事业单位、市委工作部门、市人大机关、市政协机关、司法部门及社会团体(以下统称行政事业单位)。
第三条 本办法所称市直行政事业单位国有资产收益(以下简称行政事业资产收益),具体包括:
(一)运用行政事业资产自营所取得的收益;
(二)运用行政事业资产通过出租、出借等经营性行为所取得的收益;
(三)行政事业单位出售资产所取得的收益;
(四)行政事业资产报废、报损残值变价收益;
(五)其他按规定应上缴市财政的行政事业资产收益。
第四条 行政事业资产收益主要用于行政事业单位资产管理维护和市政府批准的其他支出。
第五条 行政事业单位将行政事业资产用于出租、出借等经营性用途的,应办理有关报批手续:
单位将资产用于出租、出借等经营活动的,按规定先提出申请,资产价值在300万元以下的(含300万元),经主管部门审核后,报市财政局审批;资产价值在300万元以上的,经主管部门、市财政局审核后,报市政府审批。
未经批准,不得将单位的资产用于出租、出借等经营性用途。
第六条 办理审批手续,须提交下列资料:
(一)《东莞市市直行政事业单位经营性资产申报登记表》;
(二)行政事业经营性资产清单;
(三)资产经营意向书;
(四)拟订立的合同;
(五)其他须提交的文件、证件及材料。
第七条 行政事业单位变更或终止行政事业资产经营性用途的,应向市财政局申报备案,并办理变更或终止登记手续。
第八条 财政全额供给行政事业单位应将取得的经营性资产收益,缴交有关税费后,按月全额上缴市财政,实行收支两条线管理,并按季向市财政局报送《东莞市市直行政事业资产经营收入缴纳情况表》;市财政局通过部门预算将收缴的经营性资产收益的40%用于安排相关单位资产维修、保养及管理等支出。
第九条 财政全额供给行政事业单位所取得的资产处置收益,应全额上缴市财政。
第十条 财政定额供给的行政事业单位取得的经营性资产收益或资产处置收益,由市财政局根据有关规定和单位的具体情况,审定其上缴市财政的数额、比例和方式,报市政府批准后执行。
第十一条 财政定额供给的行政事业单位应按月向市财政局报送单位财务报表,年度终了后,应向市财政局报送年度财务报告以及下年度财务收支计划,包括单位资产使用、收益状况,投资情况等。
第十二条 行政事业单位应按照规定将资产收益及时足额上缴市财政,凡隐瞒、拖欠、截留、挪用、侵占或私分行政事业资产收益的,按照《财政违法行为处罚处分条例》及其他法律、法规的有关规定,追究单位及相关责任人责任,构成犯罪的,移交司法机关处理。
第十三条 本办法实施前市直行政事业单位国有资产收益收缴管理有关规定与本办法不一致的,依照本办法执行。
第十四条 本办法由市财政局负责解释。
第十五条 本办法自发布之日起施行。